Urgência na Impugnação dos Actos Administrativos. O caso da Intimação de direitos, liberdades e garantias

A Intimação como meio processual de urgência para a protecção de direitos, liberdades e garantias surgiu após a reforma constitucional de 1997 a fim de revolucionar o quadro de processos urgentes, fazendo surgir mecanismos próprios que tutelassem outras situações de urgência, para além daquelas situações que os tradicionais procedimentos cautelares já previam. Este novo mecanismo surgiu, assim, na tentativa de responder a necessidades e reivindicações já muito debatidas, que se demarcavam pela exigência de celeridade e prioridade, mas acima de tudo novas formulas que fizessem abandonar o recurso a providências cautelares que não pudessem ser eficazmente tuteladas através dos meus processuais principais, pois essa tutela pretende-se consagrar num meio simultaneamente principal e urgente. É o que está em causa na Intimação de protecção de direitos, liberdades e garantias, isto é, uma protecção definitiva e a título principal que promove uma rápida e eficaz tutela final e não, como até então, uma tutela provisória e de carácter acessório.

Como se pode verificar, decorre, pois, da CRP a consagração da Intimação de protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 20.º n.º 5 CRP), muito embora seja o CPTA (artgs. 104.º-111.º) a concretizá-lo como uma forma, e talvez a mais adequada, de o particular ver acautelado em Tribunal a celeridade e prioridade de defesa dos seus direitos, liberdades e garantias que alguma vez fossem preteridos por parte da Administração. O objectivo foi, assim, a garantia plena da tutela judicial Administrativa, essa que asseguraria preferente e sumariamente a protecção de tais direitos, ao mesmo tempo que se daria cumprimento à CRP e respectivas Convenções Internacionais que vinculam Portugal. Em conformidade com o art. 20.º n.º 5 CRP, este meio processual não tem natureza meramente cautelar, antes concretizando o direito a processos céleres e prioritários, de forma a obter, por decisão de mérito, uma eficaz e atempada protecção contra violações de direitos, liberdades e garantias.

Por outro lado, pode fazer-se referência à via de amparo presente em países como Espanha, Suíça ou Alemanha, como um instituto semelhante à nossa Intimação de direitos, liberdades e garantias, ainda que muitos não admitam tais semelhanças, dado que a existir, de facto, um sistema de amparo, segundo alguns, isso implicaria uma dificuldade de harmonização entre este recurso de amparo e o recurso concreto de constitucionalidade de normas jurídicas que já permite, de alguma forma, a protecção de direitos fundamentais dos cidadãos nacionais, assim como o receio de que o Tribunal Constitucional fosse inundado com este tipo de recursos que poderia prejudicar a eficácia e operacionalidade daquele Tribunal, ou, mesmo, eventualmente, dificuldades que surgiriam no relacionamento do Tribunal Constitucional com os restantes Tribunais. Apesar disso, e em particular, no caso alemão o Verfassungsbeschwerde ou recurso de amparo encontra-se regulado na parte IX da Bundesverfassung der Bundesrepublik Deutchland (Constituição da República Federal Alemã) correspondentes aos artgs. 92.º-104.º. Aí podemos analisar que este recurso é especial e limitado quanto ao seu objecto, já que destina-se apenas a pretensões que tenham como finalidade a restauração de direitos fundamentais ou de liberdades públicas, condenado, para tanto, uma entidade pública sobre a sua actuação/omissão, em virtude da violação activa/passiva, actual ou iminente daqueles direitos/liberdades § 93 Absatz 1, Nr. 4a. Como uma faculdade que assiste aos particulares, este procedimento especial poderá ser optado pelo particular em prol do procedimento administrativo ordinário, podendo ainda interpor simultaneamente ambos, mas não sucessivamente. Contudo, dever-se-á esgotar qualquer uma das outras vias que assistem o particular, antes de partir logo para esta via especial, cabendo ao Bundesverfassungsgericht ou Tribunal Constitucional Federal alemão apreciar o seu deferimento ou não § 93 Absatz 2.

De regresso, agora, ao Contencioso Administrativo português, deve, também, acrescentar-se que o conceito de Intimação foi introduzido em 1984/85, ainda que com uma grande diferença relativamente ao actual sistema, no tocante, sobretudo, aos seus efeitos, já que nos anos 80 e meados dos anos 90 apenas existia a suspensão da eficácia dos actos administrativos, o que não acrescia em nada, pois como era considerado instrumento acessório de processos de anulação de actos administrativos, só se adquiriria uma tutela cautelar efectiva nos casos em que o interessado se opusesse a uma inovação de conteúdo lesivo que houvesse sido introduzida por acto de conteúdo positivo, pois num acto de carácter negativo, não seria já capaz de proporcionar essa tutela cautelar efectiva.

Relativamente à caracterização e pressupostos para apresentação do pedido de intimação, temos que é sempre obrigatório a existência de um advogado em processos de competência dos Tribunais Administrativos art. 11.º CPTA. A legitimidade activa, por sua vez, caberá àquele, pessoa singular/colectiva (art. 12.º n. 2 CPTA), que alegar e provar sumariamente a ameaça de lesão de um direito, liberdade, garantia através de uma acção/omissão, jurídica ou material, de entidades que executem funções materialmente administrativas (Concessionários) e que requeira a intimação singularmente ou em coligação. Caso o Ministério Público queira intervir por via da acção pública, por exemplo não lhe cabe legitimidade, dado que a acção de intimação é de carácter subjectivo, constituído por direitos estruturalmente individuais, que não se confundem com direitos de fruição colectiva de bens inapropriáveis, o que equivale a dizer que não há legitimidade popular para intentar pedidos de intimação. Assim, a legitimidade passiva encontra-se do lado da Administração e dos Concessionários art. 109 n.º 1 e 2 CPTA.

A competência para tomar conhecimento dos pedidos de intimação em 1ª Instância cabe aos Tribunais de Círculo art. 44.º n. 1, 1ª parte ETAF; enquanto na competência territorial no Tribunal onde deva ter lugar o comportamento ou a omissão pretendidos art. 20.º n. 5 CPTA. Para apresentar o pedido não há prazo. O objecto do pedido poderá ser um de 3:

I.    Condenação da Administração à emissão de um acto administrativo ou cessação de efeitos deste;

II.   Condenação da Administração à adopção de uma conduta material, ou à abstenção de uma conduta igualmente material;

III. Condenação da Administração à emissão de um regulamento de execução, ou na revogação substitutiva de uma regulamento de execução ilegal, de modo a prevenir ou a fazer cessar a violação de uma direito, liberdade ou garantia do particular.

Em termos de caracterização deste meio processual, verificamos que para que seja decretada a intimação, terá o requerente de provar e alegar, ainda que sumariamente, que só a procedência de pedidos de intimação lhe proporcionará a plenitude do exercício do seu direito. Não basta alegar a dificuldade ou impossibilidade de exercício daquele direito, deve provar, que sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele ou mesmo desaparecimento do direito no seu todo, a intimação visa garantir o exercício do direito no tempo justo. Trata-se de uma condição sine qua non que implica uma ponderação de interesses e valores públicos e privados, não bastando assim a mera exigência de forçar a Administração a agir.

Por fim, somente a título exemplificativo, tomemos em linha de conta o conhecido caso de 2004 do Barco holandês Women on Waves. Este caso foi objecto de indeferimento por parte da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a 06 de Setembro de 2004, pelo facto de não se ter comprovado o carácter indispensável de tal medida para o exercício do direito alegado. Os autores neste processo não conseguiram demonstrar que só a precedência do pedido lhes proporcionaria a plenitude do exercício dos seus direitos de expressão, de reunião ou de manifestação que alegaram, mostrando, que de facto, a indispensabilidade, como condição de admissibilidade da Intimação, é de extrema importância. Neste âmbito, é da competência do Tribunal a análise caso a caso, de acordo com os dados levados a Tribunal pelas partes, dessas circunstâncias, o que muitas vezes não é fácil demonstrar, como foi este o caso. 

 

Breve evolução sobre o Contencioso Alemão. Actual organização e estrutura dos Tribunais Administrativos

Na sequência do Post escrito pela Andreia Fernandes sobre, entre outras questões, o contencioso administrativo praticado na Alemanha, pretenderia, ainda, tecer mais algumas considerações que me pareceram interessantes sobre a evolução do contencioso administrativo deste país.

A data de 1789 foi um marco na história da França, mas nem por isso deixou de ter repercussões na Alemanha. Sobretudo a partir da revolução francesa a interpretação levada a cabo sobre o princípio da separação de poderes foi de tal maneira afincada que nos tribunais comuns alemães, 1º nos Estados do sul desse país, competências em matérias administrativas, passaram a ser a própria administração a adoptar mecanismos internos de fiscalização da legalidade administrativa dos seus próprios actos, segundo as expressões Administrativjustiz e/ou Verwaltungsrechtspflege. Apesar disso, a crescente idealização de um Estado de Direito evidenciado, em parte, durante a revolução liberal de 1848 e a consequente alteração da Lei sobre os Direitos Fundamentais do Povo Alemão, nomeadamente no tocante ao §49 (posteriormente §182 da Constituição de 1849), motivou a abolição da Justiça Administrativa, voltando os tribunais a zelar pela efectivação de direitos. <<Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverleztungen entsheiden die Gerichte>>. Nascia, então, a necessidade de fiscalização jurisdicional da legalidade administrativa, sob um novo ponto de vista em que se separou e tornou independentes a Justiça administrativa e a Administração: §181 <<Die Rechtspflege und Verwaltung sollen getrennt und von einander unabhängig sein>>. Ainda assim, sem consenso sobre que tribunais seriam competentes para as contendas jurídico-administrativas, se os comuns ou outros independentes da administração e dos comuns, em todas aquelas matérias que não abarcassem actos de polícia administrativa lesivos de direitos subjectivos, pois a esses competia os tribunais administrativos tratarem, acabou por adoptar-se o modelo da Prússia, em vigor até 1946, segundo o qual seriam competentes os tribunais administrativos em razão da matéria, quando para eles houvesse atribuição. Chamava-se a este princípio Enumerationsprinzip ou princípio da enumeração. Este modelo prussiano foi amplamente utilizado pelos Estados do Norte da Alemanha denotando, esse mesmo modelo, um carácter mais objectivista do Contencioso Administrativo, na medida em que o princípio da enumeração implicava a existência da devida competência dos tribunais para determinada situação concreta. Por seu turno, no caso dos Estados do Sul, o modelo aplicado era mais subjectivista, na medida em que por definição caberia aos tribunais o julgamento de actos que lesassem o particular, muito embora aqueles actos da administração que fossem praticados ao abrigo do exercício discricionário saíssem fora da equação. Era o modelo de Württemberg que os Estados do Sul da Alemanha aproveitavam.

Por conseguinte, até aos acontecimentos datados de 1933-1945 a disparidade entre Norte/Sul da Alemanha manteve-se relativamente igual, salvo aquando da República de Weimar em que houve uma maior inclinação para a subjectivização, embora com traços de legalidade objectivista, quando a consagração da protecção de direitos através de tribunais administrativos surge, a par de outros meios de garantia dos administrados (organizatórios, procedimentais e de inspecção e impugnação administrativa), mas os Estados do Norte mantiveram-se espartilhados por enumerações específicas que tornaram deficiente a protecção jurídica no domínio do Direito Administrativo, porque, ainda durante muito tempo, o Contencioso Administrativo encontrou-se marcadamente dependente da legislação de cada Estado. Mesmo apesar das tentativas de unificação do território alemão, no seguimento da revolução liberal de 1848, a realidade mostrou algo um pouco diferente, já que, no campo do contencioso administrativo manteve-se a disparidade entre a interpretação que os Länder do Norte da Alemanha faziam sobre o modo como um particular poderia ter acesso aos tribunais perante quaisquer actos administrativos e uma outra interpretação que ia, apesar de tudo, mais ao encontro dos interesses dos particulares e que, efectivamente, se praticava nos Estados a sul da Alemanha.

É, então, após a II Guerra Mundial que se verificou a unificação do sistema administrativo alemão perante a lei que criou em 1952 o Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht). Nos termos do §95 da Bundesverfassungsgericht ou Lei Fundamental da República Federal Alemã o tribunal, atrás descrito, passou a desempenhar funções de jurisdição administrativa de forma Suprema, como, aliás em 1960, se pôde confirmar com a emanação da Bundesverwaltungsgerichtsordnung ou Lei dos Tribunais Administrativos da República Federal da Alemanha. Desta feita, estavam, pois, reunidos os alicerces necessários de um verdadeiro Código de Contencioso Administrativo.

Em termos processuais, podemos apurar, que tanto na Constituição alemã §19 nº4, como na Lei dos Tribunais Administrativos §40 nº1, a Administração passou a ser hetero-sindicada pelo conjunto do Direito Constitucional e da própria lei ordinária que, em conjunto, passaram a representar os tribunais administrativos como uma parte do poder judicial e não como órgãos da Administração especializados no controlo jurisdicional da legalidade administrativa. Assim, no §19 nº4 da Constituição alemã estipulou-se a garantia constitucional da tutela jurisdicional contra a violação de direitos subjectivos por acto de poder e, no §40 nº1 da Lei dos Tribunais Administrativos, que cabem a si os actos de direito público que não respeitem ao Direito Constitucional e que tais actos não sejam deferidos expressamente por lei federal à jurisdição de outros tribunais.

Em termos organizatórios, por conseguinte, podemos constatar que os tribunais administrativos encontram-se divididos entre gerais e especiais, sendo que no caso dos tribunais administrativos especiais existam 2 ordens diferentes:

De uma parte, 2 ordens jurisdicionais separadas, como os Sozialgerichtsbarkeit ou tribunais sociais competentes para matérias ligados à Segurança Social e os Finanzgerichtsbarkeit ou tribunais financeiros ligados a estas matérias. Dentro de cada uma destas ordens de jurisdição existem 3 níveis de hierarquias.

No caso dos tribunais administrativos gerais, estes, encontram-se organizados em 3 níveis:

O 1º nível formado pelos tribunais administrativos dos Länder; o 2º pelos Verwaltungsgerichtshof, que são tribunais superiores aos dos Länder e que conhecem as matérias de direito e de facto segundo recurso. O 2º nível corresponde aos Oberverwaltungsgericht, com competências semelhantes aos de 2º nível. Acima destes todos, está, pois, o Bundesverwaltungsgericht que aprecia os recursos interpostos das decisões dos tribunais de 2º/3º níveis e, só em certos casos, das dos tribunais administrativos dos Länder.

No caso, em particular, de acções de impugnação de normas regulamentares, assim como quaisquer outras acções respeitantes a matérias achadas essenciais pelo legislador, como energia nuclear, planeamento urbanístico, instalação ou alargamento de aeroportos, auto-estradas, vias-férreas ou canais, dispõem os tribunais de 2º e 3º níveis de competências como tribunais de 1ª Instância.

Meios Processuais no âmbito de Contencioso Administrativo - Acção Comum e Acção Especial

As crescentes mutações que o Contencioso Administrativo nacional vem sofrendo com o passar tempos, nomeadamente quanto à progressiva efectivação, na esfera dos particulares, de direitos e garantias contra as sucessivas actuações omissas e/ou lesivas da administração face a esses mesmos particulares, no campo dos processos contenciosos da Administração não menos, tais alterações, têm sido visíveis. Facto é que na tentativa de superação dos “velhos traumas” de uma “infância difícil”, se tenha garantido ao particular, aquando de um qualquer processo administrativo, “a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas” (art. 268 nº4 crp), ou seja, passou a garantir-se ao particular uma panóplia de direitos e garantias que poderão, em último caso, ser figuradas nas próprias sentenças que poderão gerar uma simples apreciação de certo acto; a prática de actos devidos; a impugnação de actos administrativos ou medidas cautelares. Desta feita, é pois em grande medida, por meio da Acção Administrativa Comum e Especial, dois dos principais meios processuais de contencioso administrativo que me proponho desenvolver, que todos estes desfechos se fazem sentir na esfera do particular.

Relativamente à Acção Administrativa Comum (AAC) devemos ter em conta os art. 37 e sgts. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que esclarecem aos principais interessados as pretensões que esses, individual ou colectivamente, poderão fazer valer-se neste meio processual. Assim, encontram-se reguladas na AAC acções cujas matérias relacionem-se com questões de responsabilidade civil extracontratual de entidades Públicas e com matérias que envolvam questões contratuais art. 37 nº2 f) e h) CPTA. Por outro lado, qualquer processo que envolva a condenação da administração ao cumprimento de deveres de prestação de certas normas e que, assim sendo, não envolvam actos administrativos impugnáveis, nem devam ser alvo de um de dois processos urgentes de intimação que o CPTA prevê nos art 104 e sgts, encontram-se, mais uma vez, aqui, na AAC, regulados. Por fim, acolhe, ainda, a acção administrativa comum acções não nominadas (antigo art. 73 da LPTA), que podem ser intentadas por entidades públicas contra outras entidades públicas ou contra particulares. Pode, pois, assim, constatar-se que este meio processual, embora, possa terminar em sentenças condenatórias, de simples apreciação ou constitutivas, a verdade é que aqueles outros litígios jurídico-administrativos que pelas suas especificidades sejam excluídos dos restantes meios processuais cabem, também esses, aqui na AAC.

Por contrapartida, na Acção Administrativa Especial (AAE) podemos examinar o carácter mais subjectivista que o Contencioso Administrativo tem vindo a sentir com o passar dos anos. De facto, muito embora este meio processual seja designado pelo CPTA como um meio processual especial, e o anterior meio processual de comum, a verdade é exactamente a oposta, na medida em que a acção especial é, muitas vezes, a comum, enquanto aquela designada pela lei de acção administrativa comum, grandemente a especial. É aqui, portanto que de facto podemos notar a dificuldade que a administração, ainda hoje sente em ultrapassar, por escrito, os “traumas de uma infância difícil”, de um particular objectivismo para, agora, perante uma administração mais prestadora, garantistica, subjectivista. A realidade entre a AAC e a AAE não é muito diferente, já que em ambos os meios processuais ultrapassou-se a questão das sentenças de mera anulação, podendo, então, tanto numa AAC, como numa AAE gerar-se sentenças de simples apreciação, anulação ou de condenação, consoante a natureza dos respectivos pedidos. Resta, talvez, pensar-se nesta diferenciação entre AAC e AAE relativamente à dicotomia acto e regulamento administrativo e demais litígios (art. 37 vs 46 CPTA), cabendo no 1º caso a AAE e ao 2º a AAC, o que mesmo nestes casos a delimitação da AAC da AAE, não fará muito sentido, na óptica do Prof. Vasco Pereira da Silva, entre outras justificações, aquela que se reporta à cumulação de pedidos dos art. 4 e 5 CPTA, ou seja, pode acontecer que certa cumulação de pedidos corresponda a diferentes formas de processo, devendo nesses casos e segundo a lei adoptar-se a AAE, quer dizer a cumulação do pedido de responsabilidade civil com o de anulação de acto administrativo ou o da validade ou da execução de um contrato com um acto de procedimento ou com um acto destacável que geram diferentes formas de processo, devem, pois, seguir a forma de AAE. Assim, resulta desta “troca de nomes”, senão mesmo “troca de identidades” que a AAE vai passar a ser comum, ao mesmo tempo, que na prática, a AAC vai passar a ser a AAE. Desta forma, é a acção especial que maior relevo acaba por ter no âmbito de Contencioso administrativo, ainda que achada pela lei como AAE e que, em particular, o Prof. Vasco Pereira da Silva a acha como uma acção “guarda-chuva”, exactamente, porque consoante a natureza do pedido em causa, mesmo que dentro da esfera da AAC, poderá haver a susceptibilidade de recair-se sobre uma qualquer modalidade das sentenças da AAE. Isto porque em termos abstractos, também os pedidos de uma AAC poderão ser dirigidos a um qualquer particular (entregar uma coisa, executar um contrato, pagar uma quantia, adoptar uma conduta material ou omiti-la). Assim, na AAE cabem, pois as mais distintas “sub-acções” em razão do pedido e que resultarão numa qualquer modalidade de sentença; veja-se para tanto o art. 46 nº2 CPTA:

a) Anulação de um acto administrativo ou a declaração da sua inexistência;

b) Condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido;

c) Declaração de ilegalidade de normas regulamentares ilegais;

d) Declaração de ilegalidade pela não emissão de regulamentos;

Desta forma, o CPTA regulou com enorme detalhe a AAE, enquanto que a AAC foi direccionada para o Código de Processo Civil.

Uma das primeiras ideias da AAE é que não só poderá existir cumulação de pedidos art 47 nº1 com remissão para o art 4 CPTA, como poderão ser dirigidos ao tribunal 2 géneros de pedidos:

(I)  Impugnações a fim de se obter em tribunal a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência jurídica de um acto administrativo, ou a declaração de ilegalidade de uma norma regulamentar ou da sua omissão;

(II)    Pedidos Condenatórios que obriguem um órgão da administração pública a praticar um acto administrativo legalmente devido;

(I) A impugnação contenciosa tem por objecto os actos administrativos que, na perspectiva do Prof. Vasco Pereira da Silva tenham eficácia externa, isto é, aqueles actos que tenham repercussões nas relações jurídicas estabelecidas entre a Administração Pública e a esfera dos particulares e/ou esses mesmos actos sejam susceptíveis de lesar direitos e interesses dos particulares que estejam legalmente protegidos art 268, nº 4 CRP e art 51, nºs 1 e 2; art 52, nº 1, art 53 e 54 nº1 do CPTA, excluindo-se a ideia que logrou até à revisão de 1989 de que somente o acto administrativo definitivo e executório poderia ser objecto de impugnação. Assim, a impugnabilidade do acto é independente de eficácia, sendo suficiente o início da execução do acto, certo ou muito provável, que a sua eficácia se virá a produzir art 54 CPTA. Não constitui, igualmente, obstáculo à impugnação do acto a circunstância de o mesmo não consubstanciar a decisão final de um procedimento administrativo, ou seja, tratar-se de um acto preparatório ou interlocutório. A impugnabilidade do acto pode, ainda, existir mesmo que praticado no exercício de uma actividade administrativa pública e de o seu autor não ser um órgão de uma pessoa colectiva pública. A protecção geral administrativa, não depende da natureza pública das entidades sujeitas à justiça administrativa, mas da natureza pública da actividade desenvolvida - Art 51º, nº 2 CPTA.

(II) No pedido de condenação à prática do acto administrativo devido, o interessado pede ao tribunal que condene a entidade administrativa, cujo órgão tem competência para praticar um certo acto, e que tem o dever legal de o fazer, mas que se recusou a fazê-lo ou omitiu a sua prática – art 66 CPTA. O juiz apenas julga o cumprimento da administração pública das normas a que deve obediência, cabendo ao órgão competente dirigir uma resposta favorável ao não ao particular.

O pedido de condenação à prática do acto administrativo só pode ser formulado de acordo com o n 1 do art 67 CPTA – ao prever tais circunstâncias a lei considerou que o órgão administrativo competente tem sempre o dever de tomar uma decisão, o que não significa que tenha o dever de decidir sempre favoravelmente o pedido do interessado. Na verdade, o dever que o órgão competente está adstrito para decidir é o de tomar uma decisão que respeite as vinculações absolutas, sejam elas de forma, formalidades, fim, etc. e que obedeça aos princípios constitucionais presentes na Administração, como sendo a igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, boa-fé. É que é nestes termos que o tribunal pode condenar a Administração Pública e perante os quais esta tem o dever legal de respeito. É este, por fim o entendimento do art 71 nº2 CPTA.