O artigo 51º do CPTA diz-nos que são impugnáveis quaisquer actos administrativos com eficácia externa, especialmente os que sejam susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
No entanto antes da reforma não era este o critério adoptado, uma vez que apenas se previa a possibilidade de impugnação de actos definitivos_ horizontal e verticalmente_ e executórios, correspondendo a definitividade horizontal a um acto decisório final (de conclusão de um procedimento) e a definitividade vertical a um acto que deve passar pelo órgão que esteja no topo da hierarquia.
Assim previa-se a existência de um Recurso Hierárquico Necessário.
Mas este recurso condicionava a possibilidade de impugnação uma vez que decorrido o prazo para o recurso hierárquico não seria mais possível impugnar o acto pois este era necessário para tal impugnação.
O Professor Vasco Pereira da Silva sempre considerou aquele recurso inconstitucional por violação do Principio da Plenitude e da Efectividade da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268, nº4 CRP) e também da Separação de Poderes entre a administração e Justiça pois fazia precludir o direito de acesso aos tribunais em resultado da não utilização de uma garantia administrativa.
Com a reforma deixou de se fazer referência aos requisitos da executoriedade e definitividade dos actos e também por consequência ao Recurso Hierárquico Necessário, surgindo então o critério do artigo 51º do CPTA, acima referido.
Mas esta situação causou divergências doutrinárias, relativamente à subsistência do referido recurso:
• Os professores Mário Aroso de Almeida e Freitas do Amaral referem que a revogação da norma geral não implicou a revogação das normas especiais e por isso havendo referência àquele em normas especiais ele manter-se-á,
• Já o professor Vasco Pereira da Silva é defensor da não subsistência daquele recurso, defendendo que a revogação da norma geral implica a caducidade das normas especiais que façam tal referência por falta de objecto.
Assim, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva deixou de existir a figura do Recurso Hierárquico Necessário, passando agora todas as garantias a ser facultativas, permitindo ao particular optar por utilizar tais garantias previamente ou aceder imediatamente ao tribunal e optando pela garantia administrativa nada condiciona a faculdade de suscitar a imediata apreciação jurisdicional do litigio pois o particular pode a qualquer momento proceder à impugnação contenciosa do acto administrativo sem ter de esperar pela decisão da administração.
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