Declaração de ilegalidade por omissão

A declaração de ilegalidade por omissão surgiu com a reforma do Contencioso Administrativo.

A sua existência tem como propósito a reacção de omissões ilegais de emissões de regulamentos.

Paulo Otero, na sequência da defesa deste mecanismo por João Caupers já antes da reforma propriamente dita, propôs em âmbito de discussão pública da reforma, a existência de um “mecanismo análogo ao da fiscalização da constitucionalidade por omissão”.

Surgiu, neste sentido, em sede de acção administrativa especial, a possibilidade de, pedir a apreciação de ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas. Ainda que essa omissão resulte de forma directa (pela omissão expressa de uma concreta lei) ou indirecta (através da remissão implícita para o poder regulamentar, em virtude da incompletude ou inexequibilidade do acto legislativo em questão), à luz do art. 77º- 1 CPA, este mecanismo assemelha-se possível em pedido de acção especial.

Após a verificação de existência do dever de regulamentar e julgada a ilegalidade decorrente da omissão do seu cumprimento, o efeito da sentença, de acordo com o nº 2 do já referido art., prevê que se deve dar conhecimento à autoridade competente num prazo não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida.

Esta norma tem vindo a ser objecto de crítica pela doutrina, nomeadamente pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, que considera que a falta de alcance da norma é notória, ainda que louve a criação do mecanismo por parte do legislador aquando da reforma.

De todo o modo, parece que estamos perante uma norma de carácter meramente declarativo, ainda que o verdadeiro propósito de ser uma sentença condenatória própria esteja ainda por se verificar.

Na opinião do Sr. Prof., pode haver efectivamente uma eficácia cominatória destas sentenças, para além da eficácia declarativa, se acompanhadas da fixação de uma sanção pecuniária compulsória, aquando do processo declarativo.

Já relativamente à legitimidade que segue este tipo de acção, é possível verificar a remissão para o regime geral, nomeadamente paras as regras gerais de legitimidade da acção para defesa de direitos, da acção pública e da popular, uma vez que não encontramos no código um regime específico para a mesma.

Será de entender que a alegação de “prejuízo sério” constitui a posição jurídica subjectiva do particular e constitui o fundamento de alegação do pedido em causa.

Silva, Vasco Pereira da – “ O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanáise”, 2ª Edição, Almedina.