A Legitimidade

O tema da legitimidade em processo administrativo é um dos temas mais actuais e que ganha a maior importância com a recente evolução verificada nas relações jurídicas administrativas. Sendo a legitimidade definida, como se pode ler no artigo 9º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), em função da participação ou não do autor na relação material controvertida, pretendemos com este trabalho reflectir um pouco sobre a evolução recente dessa mesma relação material controvertida, e os problemas que essa evolução tem colocado em termos de legitimidade activa e passiva do processo administrativo.

 De facto, cada vez mais a relação jurídica administrativa deixou de ser uma relação bilateral (Administração/Particular), para passar a ser uma relação polarizada ou multilateral, afectando não só os sujeitos da relação jurídica vertical (Administração/particular), mas também os sujeitos das relações jurídicas horizontais, conexas com essa mesma relação vertical (Administração/outros órgãos da Administração; Particulares/ outros particulares afectados, etc.).

A legitimidade enquanto pressuposto processual, tem como razão de ser a preocupação de trazer a juízo os titulares da relação jurídica controvertida e é a concepção que se tenha dessa mesma relação jurídica que vai determinar o modo como os terceiros possam ou não participar nela. Num primeiro momento, em que a Administração mantinha com os particulares uma relação marcada pela autoridade e consequente subjugação dos administrados a essa mesma posição de supremacia, e onde não eram reconhecidos direitos aos particulares em face da Administração, a relação jurídica administrativa não deixava margem para mais sujeitos que não fossem a Administração e o sujeito particular directamente lesado na sua esfera jurídica por alguma actuação da Administração. Felizmente, a evolução constitucional operada colocou os direitos fundamentais num patamar de irreversibilidade onde já não são defensáveis posições que neguem a existência de direitos dos administrados face à Administração, sob pena de se atentar contra a dignidade da pessoa humana.

 No entanto, isso não impede que haja várias posições sobre o tipo de “poder” que o particular pode invocar junto da Administração. A discussão não é assim tão simples e tem raízes mais profundas, na própria concepção de direito fundamental de cada autor; não queremos entrar de forma tão densa na discussão mas vamos procurar trazê-la para o que aqui nos importa, sintetizando o máximo possível a sua explicação. Na nossa doutrina a distinção entre direitos fundamentais e figuras afins tem encontrado terreno bastante fértil, para dar apenas uma ideia das opiniões dominantes podemos dizer que hoje em dia, quase todos os autores, fazem a distinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos. Tal orientação dominante é perfeitamente compreensível face: 1º : ao próprio texto constitucional, que no artigo 268º nº4 garante aos administrados a tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, 2º : ao artigo 55º nº 1 a) do CPTA, e por último o próprio artigo 57º do CPTA que nos vai ser especialmente útil no desenvolvimento do tema, que também usa as duas expressões em uníssono.

Assim, encontramos autores como FREITAS DO AMARAL, que explica a distinção com base no facto de os direitos subjectivos resultarem de forma imediata da lei, enquanto que nos interesses legítimos o poder de vantagem do individuo é atribuído apenas de forma reflexa;

 RUI MACHETE, por sua vez explica a diferença dizendo que no caso dos direitos subjectivos a sua efectivação não está dependente de nenhuma actuação administrativa, enquanto que nos interesses legítimos a sua efectivação estaria dependente do exercício do poder administrativo. Revolucionária e inovadora nos parece ser a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA em relação a esta matéria, devemos confessar que, enquanto estudada na disciplina de Direitos Fundamentais, a sua teoria da norma de protecção nos fazia relutar um pouco pelo excesso de subjectivismo que poderia estar contido na interpretação do âmbito de aplicação da norma, uma vez aplicada ao processo administrativo ela parece fazer todo o sentido, uma vez que cumpre na plenitude a função de bálsamo ou terapia para os traumas de infância de que a disciplina padece ajudando-a a tornar-se um adulto saudável. Ora vejamos: o particular será titular de um direito subjectivo face à Administração, sempre da norma jurídica resulte um direito, uma protecção do seu interesse, uma vantagem para o particular ou um benefício de facto decorrente de um direito fundamental.

Quanto a esta última situação que VASCO PEREIRA DA SILVA entende ainda estar abrangida pelo conceito de direito subjectivo, insurge-se RUI MACHETE dizendo que esses interesses de facto só podem ser tutelados uma vez subjectivados através da participação dos seus titulares no procedimento administrativo, e que para tal contribui o conteúdo do artigo 53º do Código de Procedimento Administrativo, que “abre” o procedimento a terceiros não titulares de direitos subjectivos. Cabe dizer aqui que tal não é uma tutela suficiente nem satisfatória, uma vez que nem todas as situações susceptíveis e serem apresentadas em juízo têm forçosamente atrás de si um procedimento administrativo.

Concluindo, podemos dizer que no nosso ordenamento houve uma franca evolução no sentido de reconhecer o carácter multilateral das relações jurídicas administrativas, e que hoje em dia esse carácter multilateral está espelhado na previsão da legitimidade passiva de cada acção como resulta dos artigos: 10º n1, 57º e 68º nº2 do CPTA. E na forma de legitimidade activa: artigo 9º nº 2, 55º nº1 f) e 68º nº1 f) do mesmo diploma. Apesar desta previsão específica, devemos fazer uso da teoria da protecção da norma, para que os terceiros deixem de ser terceiros e passem a ter um papel de parte principal na acção.

- VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009

-FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, , 8.ª edição, Setembro, 2008

- Sobre a legitimidade dos particulares nas acções administrativas especiais", RUI MACHETE in "Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Sérvulo Correia. FDL, 2010

Licenciamento polémico (Largo do Rato)-Acto administrativo Impugnável

A Associação "Salvem o Largo do Rato" anunciou na quarta-feira (dia 13 de Abril) a interposição de uma acção administrativa especial contra a Câmara de Lisboa.·
Em causa, está o acto administrativo da Câmara Municipal de licenciamento do imóvel projectado para aquela praça por Frederico Valsassina e Manuel Aires Mateus.

A acção administrativa especial encontra-se regulada no artigo 46.º do CPTA e seguintes. Nos termos do citado artigo, devem seguir a forma de acção administrativa especial "os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos" e, neste caso, a recém-criada associação alega a violação de normas legais pela Câmara de Lisboa ao permitir, no topo da Rua de Salitre, a construção de um imóvel, comprometendo o PDM de Lisboa. Critica o projecto, por implicar uma ruptura estética e urbanística com edíficios envolventes, além de transformar aquela zona "nobre" da cidade num "amontoar de betão".

                                        

Acto administrativo Impugnável, constitui um dos pressupostos processuais específicos da acção administrativa especial, na modalidade de anulação, de acordo com o Código de Processo dos tribunais Administrativos (artigos 51.º a 54.º CPTA).

O conceito de acto administrativo impugnável, começa por pressupor um conceito material de acto administrativo, que se refere, nos termos do artigo 120.º do CPA, às decisões materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos numa situação individual e concreta - independentemente da forma como são emitidas, isto é, mesmo que apareçam em forma de regulamento ou estejam contidas em diplomas legislativos.

A questão coloca-se quando nos defrontamos com a noção de acto administrativo previsto no art. 120º do CPA que o define como “ as decisões dos órgãos da Administração que, ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” este um conceito substantivo de acto administrativo, já o conceito processual de acto administrativo de acordo com o art. 51º/1 do CPTA refere que “…são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”. A discussão doutrinária circunscreve-se a interpretações amplo / restrita ou simplesmente ampla na contraposição destes dois artigos.

Para VIERA DE ANDRADE o acto administrativo impugnável tem um conceito mais vasto do ponto de vista Orgânico, na medida em que não releva a entidade autora do acto (art. 51/ 2 CPTA) e mais restrito porque só abrangem decisões administrativas com eficácia externa, em especial aquelas que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos. Para o autor a eficácia externa e a lesão na esfera jurídica dos particulares são requisitos cumulativos para que o acto possa ser impugnado.

 VASCO PEREIRA DA SILVA, entende o conceito de acto administrativo impugnável uma realidade de contornos amplos que compreendem não apenas “ as decisões administrativas finais e perfeitas criadoras de efeitos jurídicos novos, como também aqueloutras actuações administrativas imediatamente lesivas dos direitos dos particulares, que tanto podem ser actos intermédios, decisões preliminares, ou simples actos de execução. Desta forma, o acto administrativo impugnável não pode deixar de estar intimamente ligado ao conceito substantivo de acto administrativo constante do art. 120º do CPA, donde resulta uma noção ampla e aberta de acto administrativo. Os critérios do art. 51º/1 do CPTA são vistos de forma autónoma pois a “ aparente subalternização “ do critério da susceptibilidade de lesão direitos não só é qualitativamente como quantitativamente insustentável à luz da CRP – art. 268.º/4 e dos processos julgados nos tribunais administrativos.

Até que ponto fará sentido a interpretação restrita da norma face ao art. 120.º do CPA? Talvez a formulação do legislador não tenho sido a mais correcta ao incluir o adverbio “especialmente”.
No entanto, com a reforma do contencioso e numa lógica de Administração mais complexa e multifacetada, a concepção ampla coaduna-se melhor à luz do art. 268º./ 4 da CRP ao permitir a tutela efectiva e integral dos direitos dos particulares.

A maior abertura do conceito em questão vai ao encontro do exposto no artigo 268 º /4 da C.R.P, que consagra um direito fundamental de impugnação dos actos administrativos que prejudiquem os particulares, garantindo assim a tutela integral e efectiva dos direitos destes.

VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa , Almedina, 2004.

VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina, 1989, Lisboa

Comentário crítico

«(…) A reforma estabeleceu um modelo subjectivista, consagrando o processo administrativo como um processo de partes e alargando os poderes de cognição do juiz perante a Administração. São no entanto visíveis os momentos objectivistas do regime, seja no que respeita à legitimidade activa (…), seja quanto à previsão de litígios inter-administrativos (…), seja nos significativos poderes que continuam a reconhecer-se ao Ministério Público como auxiliar de justiça (…), seja ainda em outros aspectos específicos, como o conhecimento oficioso pelo juiz das ilegalidades do acto administrativo impugnado.» (Viera de Andrade)

A questão da natureza do contencioso administrativo de anulação remonta aos primórdios do controlo da actividade administrativa pelo Conselho de Estado e a sua distinção baseia-se no carácter da decisão tomada pelo juiz.

A opção por um sistema de controlo administrativo do tipo objectivo ou subjectivo não pode deixar de ter consequências no que concerne ao modo de entender os diversos institutos de contencioso. Nas palavras de KREBBS “ a protecção jurídica subjectiva e o controlo jurídico objectivo designam funções diferenciadas de um controlo jurídico da actividade estadual”

Características e linhas gerais:

1) Função do contencioso

-Contencioso objectivo: tem como fim a garantia da legalidade e da prossecução do interesse público. O recurso de anulação não serve para a defesa dos direitos subjectivos dos particulares, é antes uma forma de auto-controlo da própria Administração, na qual os particulares são chamados a colaborar

-Contencioso subjectivista: o objectivo principal é a tutela dos direitos subjectivos dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas (v. arts. 268.º nº3 e 20.º nº2 da CRP; art. 3.º E.T.A.F) (e reflexamente também a tutela da legalidade)

2) Entidade controladora

- Contencioso objectivo: Não exige um juiz pessoal e materialmente independente. Tendo uma função de defesa da legalidade, o contencioso administrativo enxerta-se na actividade administrativa de que é a continuação (“julgar a administração é ainda administrar”)

A entidade controladora tanto pode ser um órgão da Administração activa como uma entidade administrativa jurisdicionalizada. A ligação à Administração da entidade fiscalizadora é considerada desejável, como forma de assegurar uma maior eficácia das suas decisões e também porque se parte do princípio de que o juiz não pode dar ordens à Administração.

- Contencioso subjectivista: implica que o controlo da actividade administrativa seja feito por uma entidade jurisdicional independente do poder administrativo.

A entidade controladora é chamada a decidir um litígio entre um particular e a Administração, originado por um acto administrativo ilegal que lesou um direito subjectivo de um particular. Recorre-se a um juiz independente e imparcial, uma vez que um sistema de contencioso subjectivo implica a diferenciação material, formal e orgânica entre Administração e Justiça, exige que os tribunais administrativos sejam verdadeiros tribunais, integrados no poder judicial. (v. art. 212.º nº2 CRP; arts. 1.º e ss E.T.A.F)

3) Posição do particular

-Contencioso objectivo: o particular não é considerado uma parte substantiva. O indivíduo não é visto como defendendo no processo uma situação jurídica individual, mas como um colaborador da Administração na realização do interesse público. Não é o processo de anulação que se encontra ao serviço do particular para a defesa dos seus direitos, mas o particular que está ao serviço do processo, a fim de cooperar na realização da legalidade administrativa.

-Contencioso subjectivista: tem como objectivo principal a defesa dos direitos dos indivíduos nas suas relações com a Administração Pública. Os cidadãos são considerados como titulares de direitos subjectivos nas relações jurídicas administrativas e é-lhes atribuída a possibilidade de ir a tribunal defender esses direitos. (art. 266.º nº1; art. 268.º nº 3 CRP; art. 3.º E.T.A.F)

É o recurso de anulação que existe para defesa das posições jurídicas substantivas dos particulares e não os indivíduos que estão ao serviço da Administração no processo.

4) Posição da Administração

- Contencioso objectivo: A posição da Administração não é de parte mas de autoridade recorrida.

A Administração, como autoridade que pratica um acto que definiu autoritariamente a situação dos particulares, é chamada a colaborar com uma autoridade superior, com poderes de revisão dos seus actos, a fim de que esta verifique a validade ou invalidade destes.

O tribunal e a Administração encontram-se imanados no seu objectivo comum de servir a actividade administrativa. A Administração não é parte em sentido material, porque o seu interesse, tal como o do juiz, é o da defesa da legalidade e do interesse público.

- Contencioso subjectivo: Tanto o particular como a Administração são partes que, perante um juiz, defendem as suas posições; num caso, a afirmação da lesão de um direito, no outro, a defesa de uma determinada interpretação da legalidade e do interesse público, que foi concretizada através de um acto administrativo.

5) Objecto do processo

- Contencioso objectivo: É o exercício do poder administrativo que constitui o objecto do processo. O pedido no recurso é o da anulação de um acto (ou a sua declaração de nulidade ou inexistência). O que está em causa no processo é, sem mais, a questão da validade ou invalidade de um acto administrativo, pelo que ele deve ser fiscalizado à luz de todas as normas administrativas aplicáveis.

-Contencioso subjectivo: O objecto do processo é o direito substantivo afirmado pelo particular como lesado por um acto administrativo.

O pedido de anulação de um acto (pedido imediato) é, assim, visto como um meio de tutela de um direito subjectivo lesado do indivíduo (pedido mediato).

6) Poderes do juiz

-Contencioso objectivo: Os poderes do juiz limitam-se à anulação (ou declaração de nulidade ou de inexistência) de um acto administrativo. Não pode o juiz condenar a Administração nem dirigir-lhe ordens de qualquer espécie, pois o que está em causa não é um comportamento da Administração mas um acto administrativo apreciado independentemente do seu autor.

- Contencioso subjectivista: Aqui o que está em causa não é apenas, o acto administrativo, mas a relação existente entre o particular e a Administração, apreciada a propósito de um acto que o particular alega ter lesado o seu direito subjectivo. O que a sentença vai decidir é da existência ou não de um direito subjectivo lesado do demandante.

Esse reconhecimento de um direito do particular tanto pode dar origem a uma sentença de simples apreciação, como uma sentença de anulação ou de condenação, porém os efeitos da decisão jurisdicional não se esgotam na anulação do acto, mas condicionam a actividade futura da Administração e obrigam à satisfação do direito do particular reconhecido pelo juiz.

7) O caso julgado

-Contencioso objectivo: os limites materiais do caso julgado incidem sobre tudo aquilo que tiver a ser apreciado no processo. O caso julgado forma-se sobre a questão da validade ou invalidade de um acto, determinando de forma imodificável, o seu afastamento da ordem jurídica ou a sua confirmação (eficácia erga omnes).

O desaparecimento de um acto administrativo deve valer face a todos os indivíduos e não, apenas, relativamente àqueles que interpuseram o recurso.

-Contencioso subjectivista: Neste sistema, sendo a causa do pedir a invalidade do acto na sua relação com os direitos dos particulares, os limites materiais do caso julgado apenas abrangem as questões acerca da invalidade do acto administrativo suscitadas pelas partes e não pode produzir efeitos em relação àqueles que não participaram. (art. 20.º nº2 CRP)

8) A execução de sentenças

-Contencioso objectivo: A execução de sentenças é da responsabilidade da Administração, que as deve cumprir voluntariamente, sem que haja meio de lhe impor uma execução coactiva.

-Contencioso subjectivista: A Administração tem o dever legal de cumprir o que foi determinado pelo juiz e, em caso de recusa, o particular pode servir-se de um processo jurisdicionalizado de execução de sentenças. Através de um processo executivo especial pode a Administração ser condenada à prática de determinadas condutas para o cumprimento das sentenças, bem como podem os órgãos ou agentes administrativos faltosos vir a ser alvo de responsabilidade penal pelo seu incumprimento. (v. arts. 933.º ss C.P.C)

9) Âmbito do controlo

-Contencioso objectivo: existe um amplo controlo de todos os critérios jurídicos de decisão, pois o fundamento do controlo é a defesa da legalidade.

-Contencioso subjectivo: Âmbito de controlo forçosamente mais limitado. Só são controladas as actuações administrativas, na medida em que forem lesivas dos direitos dos particulares.

Situação actual:

Desde 1974 que se verifica o reforço da função subjectivista do Contencioso Administrativo (v. supra)., sem prejuízo da conservação de uma paralela função objectivista.

O art. 268º. CRP consagra um sistema de contencioso administrativo do tipo subjectivo, superando-se assim os limites do contencioso de mera legalidade, para se avançar na protecção dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

Entende a doutrina que se deve proceder à divisão do preceito em duas partes. Numa primeira parte prevê-se o recurso de anulação, concebido como um direito fundamental (art. 17º. CRP).

Na segunda parte prevê-se ainda a possibilidade de este meio jurisdicional ser complementado por outros (v. L.E.P.T.A, arts. 90º. e ss.)

O reforço da função subjectivista a partir de 1974 teve por centro dinamizador a garantia da tutela jurisdicional efectiva, tal como afirmada na Constituição. Nos nºs 4 e 5 do art.268.º, os direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos de direito em relação jurídica com a Administração constituem objecto de uma garantia de tutela jurisdicional dotada de efectividade, a qual deverá estender-se a todos os litígios que os envolvam, sem qualquer exclusão quanto às fontes destas situações subjectivas, às causas do diferendo ou aos tipos de pronúncia jurisdicional adequada à prevenção ou eliminação da ofensa.

No nº 5 do art. 20.º a Constituição perspectiva um exercício da função jurisdicional administrativa primariamente dirigido à protecção de situações jurídicas subjectivas em parceiros relacionais da Administração. Este posicionamento da Constituição não equivale à imposição de um “sistema subjectivista puro”, baseado na tutela directa de situações jurídicas subjectivadas, mas embarga um Contencioso Administrativo primariamente centrado numa meta de reposição da legalidade objectiva, isto é, numa finalidade primária de remoção do ordenamento de todos aqueles comandos administrativos, genéricos ou concretos, que se mostrem incompatíveis com as normas jurídicas de eficácia superior.

A par da função subjectivista, o Contencioso Administrativo manteve uma paralela função objectivista, ou seja, uma função de asseguramento da congruência jurídico-administrativo segundo nexos de validação dos actos de exercício do poder público por parte da Administração.

Essa finalidade objectivista decorre desde logo de um imperativo constitucional: nos termos do art. 202.º nº2 da C.R.P, na administração da justiça incumbe aos tribunais não apenas a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e dirimir conflitos de interesses públicos e privados, mas também, reprimir a violação da legalidade democrática.

No nosso sistema constitucional, a legalidade desempenha ela própria uma função garantística. Mas, a par de uma ideia de legalidade subjectiva, assente no imperativo de protecção da esfera individual através da necessária prévia definição das condutas administrativas de que depende o destino pessoal dos cidadãos, há também uma legalidade objectiva. Esta última sublinha a necessidade da existência e da observância de um quadro normativo da acção administrativa como uma determinante sistemática, isto é, independentemente de saber se tais actuações ofendem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.

No Estado de Direito, o primeiro e óbvio fundamento da legalidade objectivista é o princípio democrático, a cuja luz a legalidade é assumida como instrumento de direcção da administração por parte de órgãos legislativos directa ou indirectamente legitimados pelo sufrágio popular. Mas também o princípio constitucional da prossecução do interesse público depende da definição geral e abstracta das competências, ou seja, da previsão normativa de todos os actos administrativos.

Sob pena de ausência de efectividade, a legalidade objectiva não pode ver-se confinada a norma de conduta administrativa: tem de se desdobrar também na função de factor de mensurabilidade, que deve caber em última análise aos tribunais. (art. 202.º nº2; 203.º e 205.º nºs 2 e 3 C.R.P)

A própria Constituição relaciona com a vertente objectivista do exercício da função jurisdicional do Estado uma das atribuições do Ministério Público, ou seja, a defesa da legalidade democrática (art. 219.º nº1 CRP). O art. 9.º nº2 e 55.º nº2 do C.P.T.A repete a afirmação da competência do M.P para defender a legalidade e promover “ a realização do interesse público”.

O Art.55º/1 – a)CPTA, em sede de legitimidade na acção administrativa especial por impugnação de actos administrativos, é encarada como uma norma do tal compromisso entre modelos, uma vez que elenca como critério de aferição daquele pressuposto processual a lesão pelo acto nos direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, o que aponta para a subjectivização mencionada anteriormente. No entanto fá-lo apenas como critério exemplar, uma vez que a legitimidade se encontra preenchida porquanto se verifiquem o interesse directo e pessoal, elementos que se afastam já da necessidade de uma posição subjectiva normativamente protegida, mas que apenas exigem que o particular possa retirar directamente da impugnação do acto um benefício específico para a sua esfera jurídica, mesmo não invocando a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada.

Outra norma onde se afere o compromisso identificado anteriormente é o Art.51º/1CPTA onde o pressuposto de impugnabilidade do acto é pensável quer para aqueles actos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos, enquanto critério mais uma vez exemplificativo consonante com o Art.268º/4CRP, mas mais genericamente para todos os actos com eficácia externa. Daqui se depreende que os actos susceptíveis de impugnação são aqueles que ofendam pura e simplesmente a legalidade objectiva e que podem ser impugnados pelas entidades referidas no Art.55º/1- b), c) e d) e e).

Saindo dos pressupostos processuais encontram-se mais normas que apontam para momentos de objectividade no nosso sistema processual. Uma delas é o Art.85º/2CPTA em pura sede de tramitação da acção especial administrativa, que permite a intervenção do Ministério Público para ”pronunciar-se sobre o mérito da causa, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº2 do Art.9º”. Ora aqui se encontra patente a preocupação que o nosso legislador mantém na tutela do interesse público e de posições que podem ou não coincidir com aquelas que são requeridas pelos particulares.

E por fim, o Art.45ºCPTA introduz-nos a questão da modificação objectiva da instância que pode, se o juiz considerar que há um prejuízo excepcional para o interesse público decorrente do deferimento da pretensão do autor, conduzir a uma sentença de improcedência do pedido, sendo substituída por uma solução consertada entre as partes. Ora mais uma vez se denota aqui a prevalência do interesse público sobre a tutela dos particulares, característica do modelo objectivista.

VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina, 1989, Lisboa

SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo I, Lex, 2005, Lisboa

Relação entre procedimento administrativo e processo contencioso administrativo

Considerando a doutrina em geral é possível reconduzir o relacionamento entre estas duas figuras a três modelos. São eles:

- Modelo de separação ente procedimento e processo;
-Modelo de alternatividade do procedimento relativamente ao processo;
-Modelo de complementaridade entre procedimento e processo.

Relativamente ao primeiro modelo de relacionamento apresentado é certo que corresponde a um entendimento clássico do Direito administrativo. Nas palavras de NIGRO “ entre procedimento e processo não existem semelhanças nem pontos de contacto”, sendo claramente distinto o mundo do procedimento, o mundo do acto acto administrativo e do exercício do poder administrativo através do acto daquele que é mundo da tutela jurisdicional. É possível encontrar neste modelo resquícios dos circunstancialismos históricos de Direito administrativo do sistema tipo francês, o que leva grande parte da doutrina francesa a ignorar a autonomia dos dois fenómenos, entendendo mesmo que “ o procedimento não é relevante senão na medida em que se traduz num acto administrativo e que portanto somente o acto e o contencioso administrativo possuem “dignidade dogmática” .”

Já o segundo modelo entende o procedimento administrativo como uma alternativa ao processo contencioso. O procedimento administrativo adquire aqui uma estrutura para-judicial e uma função jurisdicional que o assimilam à tutela jurisdicional e o fazem dela concorrente, existindo mesmo quem tivesse ido mais longe (NIGRO) e classificasse esta alternatividade como recíproca e que não é deixada à escolha dos particulares, mas cuja escolha cabe ao legislador e ao sistema normativo no seu conjunto.
Porém este modelo, para além de, fugir do modelo inicialmente apresentado como sendo de alternatividade do procedimento relativamente ao processo é alvo de críticas pela doutrina (VASCO PEREIRA DA SILVA) pois parece carecer de rigor lógico. “ A junção num único modelo da alternatividade do procedimento em relação ao processo carece de rigor lógico. Pois, uma coisa é entender o procedimento administrativo como um sucedâneo do controlo contencioso, regulamentando-o de forma a compensar as insuficiências de um limitado processo de controlo dos actos da Administração, outra coisa é considerar que o processo contencioso deve ser entendido como alternativo do procedimento administrativo. O que aliás tanto poderá corresponder à defesa de um modelo de separação , no caso da preferência pelo contencioso administrativo implicar a não consideração autónoma do procedimento e, consequentemente, a ausência da sua regulamentação legal, como a um modelo de complementaridade (com primado do processo) se o privilegiar do processo contencioso não significar o desconhecimento da relevância das questões procedimentais, mas tão só o considerar que a intervenção do juiz administrativo constitui a melhor forma de protecção dos direitos dos particulares.”
Parece então que só nesta medida se pode falar em alternatividade (uma alternatividade do procedimento relativamente ao processo) que se caracteriza por uma visão do procedimento como instrumento de resolução de conflitos de interesses, antecipando-se e substituindo-se ao processo contencioso (admitido em termos limitados). Para esta concepção o centro da gravidade da protecção jurídica do cidadão contra a Administração Pública é o procedimento administrativo e o controlo jurisdicional é totalmente posterior, formal, externo. ( realização da justiça através da Administração) A este modelo correspondem os direitos austríaco e norte-americano.

Distinto destes dois modelos expostos (supra) é a perspectiva de complementaridade que corresponde a um “modelo de relações entre procedimento administrativo e processo jurisdicional. Dentro desta ideia distinguem-se ainda dois sub-modelos:

- Complementaridade com primado do processo contencioso (concepção alemã);

-Complementaridade com primado do procedimento (concepção italiana).

No Direito alemão a função de protecção jurídica deve continuar a pertencer em primeira linha ao processo contencioso, cabendo ao procedimento um papel coadjuvante na realização desse objectivo, ao permitir ao privado , a defesa antecipada de direitos e, à Administração, o conhecimento e o respeito pelos diferentes interesses em presença , sendo ainda de maior importância nas situações em que o controlo jurisdicional se encontra por natureza limitado (v.g domínio da discricionariedade, das decisões plano e de procedimentos de massa).
Esta mudança de paradigma levou a um acréscimo da protecção subjectivista que se entende poder ser realizada pela via procedimental ,mas que vai levar a uma maior formalização do procedimento ( BETTERMANN) . Esta antecipação da protecção jurídica através do procedimento faz com este tenha uma importante função de protecção jurídica, nomeadamente “em todas aquelas situações em que se afigura inevitável a existência de um deficit de regulação material, fazendo diminuir consequentemente, a intensidade da apreciação jurisdicional. Nestas situações , cada vez mais frequentes na moderna Administração , o procedimento administrativo permite ir além do controlo contencioso, fornecendo uma certa compensação para a limitada protecção jurídica oferecida pelos tribunais administrativos no domínio do poder discricionário. “(ERICHSEN)
Mas também aqui o procedimento não se substitui ao processo , nem constitui uma alternativa ao controlo pelo tribunal, uma vez que é sempre de admitir no âmbito do controlo do vínculo da competência, fim e princípios como o da imparcialidade e proporcionalidade, surgindo antes como uma expansão da protecção jurídica subjectiva em aspectos em que a apreciação jurisdicional não poderia ser integral.

No que toca ao modelo italiano , este assenta deste logo na convicção de que se o processo judicial não assegura plenamente a justiça ,isso deve ser compensado com a procedimentalização da actividade administrativa, sendo esta uma via adequada (TRIMARCHI). Contra esta perspectiva poder-se-ia alegar (VASCO PEREIRA DA SILVA) que uma tal realização da justiça pela via do procedimento seria incompatível com as normas constitucionais consagradoras de um controlo jurisdicional efectivo da Administração. Porém para a doutrina italiana este seria um falso problema ,uma vez que, a criação de uma “Administração do tipo judicial” representaria a possibilidade de configurar uma tutela administrativa original, sem obviamente atentar, mas sim potenciar a garantia da jurisdição. ( CHITI) Não se pode contudo levar tão longe a ideia de preferência pelo procedimento que leve à defesa de ideias de continuidade entre procedimento e processo. Este extremismo objectivista é de rejeitar.

Qual o modelo seguido no direito português?
Parece ser de afastar tanto o modelo de separação como o da alternatividade entre procedimento e processo.
No nosso sistema o procedimento e processo são realidades orgânica, formal e materialmente diferenciadas, visto que correspondem ao exercício de funções estaduais distintas:

- Título V “ Tribunais”–arts. 203º ss CRP -constituem institutos juridicamente “separados”

- Título IX “ Administração Pública”- arts. 266º ss CRP

- arts. 17º, 267º nº5 e 268º nº 4 e 5 CRP - ambos os institutos são regulados ,na nossa ordem jurídica, como instrumentos de complementares de garantia de protecção jurídica subjectiva que resulta do facto das normas constitucionais que lhes dizem respeito terem a natureza de direitos fundamentais.
Para além da previsão constitucional, este ideia encontra-se subjacente em todo o ordenamento jurídico. Exemplos:
- art. 12º CPA;
-art.109º CPA;
-art.46º LPTA
-art. 82º LPTA (…)
A missão do procedimento administrativo não é a de substituir-se à justiça administrativa mas avançar nos domínios vedados aos tribunais (VASCO PEREIRA DA SILVA) e seria sempre necessário (ROGÉRIO SOARES) para manter o equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os interesses dos particulares, sendo necessário recorrer a um terceiro poder imparcial. Contudo o que importa reter é que apesar de estruturalmente diferentes, processo e procedimento, este ainda desempenha uma função de protecção jurídica subjectiva.

VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido –“ o Procedimento administrativo como alternativa ao acto administrativo”, vol III , 1995 ,Lisboa
VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina, 1989, Lisboa