Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Circulo de Lisboa

Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Circulo de Lisboa

Processo n.º 4738/11.8

Secção: Contencioso Administrativo e Tributário

Data do Acórdão: 25/05/2011

Relatores: José Indeferes

Descritores: Redução Salarial/Suspensão de investimentos públicos extraordinários

SUMÁRIO:

I-                    Não há violação do princípio constitucional de “ trabalho igual, salário igual” (art. 59.º n.º1 a) CRP), pois para além de ser matéria vinculada e a Administração não dispor de qualquer liberdade na sua fixação, esta medida impõe-se na sequência de um compromisso do Governo Português com o FMI, BCE e Comissão Europeia.

II-                  Com efeito, não podendo ser anulada a decisão de redução salarial, indefere-se a condenação ao pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais pelo não pagamento atempado da prestação mensal do crédito à habitação, tal como o pagamento de juros de mora.

III-                Quanto à anulação do acto que determina a construção do Aeroporto, este também não procede, uma vez que, ficou provado em sede de julgamento, a inexistência de qualquer causa-efeito entre redução salarial e construção do segundo aeroporto de Lisboa.

IV-                O Autor não demonstra a efectiva, ou mesmo potencial, redução da qualidade de vida por tal construção, pois considerando os documentos juntos aos autos, ficou provado que a proposta de construção do novo aeroporto era relativa a Alcochete e o Autor sita em Lisboa.

V-                  Deste modo, nega-se também provimento à indemnização solicitada pelo Autor, não se tendo verificado a imposição ao mesmo de quaisquer sacrifícios por razões de interesse público, nos termos do Art. 37.º n.º2 g) CPTA.

MATÉRIA de FACTO:

Dá-se por reproduzida a matéria de facto, constante do despacho saneador, com excepção dos pontos G e K dos factos assentes.

A - J.A. é funcionário público do MEID, desde o dia 7 de Setembro de 1998.

B-  Desde 1 de Fevereiro que ocupa o cargo de chefe de gabinete.

C-  No dia 21 de Maio de 2011 verificou-se a efectiva redução pela taxa de 10%, no salário auferido pelo autor. Neste sentido, o autor recebeu como valor ilíquido de € 1.565.19, em vez da remuneração habitual de € 1.739.10.

         D -   O MEID procedeu à contratação de 20 novos trabalhadores distribuídos pelo Ministério.

E-Verificou-se ainda, por parte do MEID, um aumento salarial de vários funcionários.

F-   É facto assente que o autor é proprietário de uma habitação sita na Rua Tourinho, nº10, 1700-322, Lisboa.

H-         O autor recebeu uma proposta por parte da entidade patronal (MEID), para extinguir o seu vínculo laboral, de modo a beneficiar da reforma antecipada.

I-                  O autor não aceitou a proposta referida no ponto anterior.

J-             Dá-se como facto assente a proposta de construção do novo Aeroporto de Lisboa entre a SóBetão e o Governo Português.

L-     A SóBetão efectuou um investimento de € 14.500.000 para construção do novo Aeroporto e consequentemente teve um prejuízo de igual valor.

A habitação referida no ponto F dos factos assentes não se encontra situada a 4km de onde se prevê a construção do aeroporto, uma vez que, confirmou-se perante este tribunal, que a proposta de construção do novo aeroporto era relativa a Alcochete e o autor sita em Lisboa.

Atendendo ainda à reclamação por parte do autor contra a selecção da matéria de facto constante no ponto K dos factos assentes, o Tribunal decidiu, nos termos do artigo 511º do CPC, a suspensão de todas as iniciativas públicas que envolvessem investimentos extraordinários por parte da decisão tomada entre o Governo Português e o BCE, a Comissão Europeia e o FMI, nomeadamente a construção do novo Aeroporto de Lisboa.

Ainda assim, quanto à prova de factos controvertidos ficou provado que o autor tomou conhecimento da referida redução salarial por meios internos, designadamente por circulares e pela afixação em placares no MEID. E externamente via comunicação social, visto que é um facto público e notório. Quanto à respectiva contratação de 20 novos trabalhadores o Tribunal dá como provado, por prova documental e testemunhal, que as referidas contratações assume a natureza da figura referente ao trabalho temporário e que auferiam €237,50, sem subsídio de alimentação tendo um carácter simbólico. No que diz respeito aos aumentos salariais estabeleceu-se a convicção no espírito do Tribunal que o respectivo facto foi efectuado à categoria de chefes de investigação económica altamente qualificados e não à categoria de chefes de gabinete, que era a desempenhada pelo autor. Visto que as funções desempenhadas pelo autor implicaram não só um corte salarial ao mesmo, mas a todos o que desempenham as mesmas funções, por categoria semelhante.

A ilegalidade e a inconstitucionalidade no acto de redução não ficou provado em audiência de julgamento.

Apesar de ter ficado provado o efectivo prejuízo no orçamento familiar e pessoal do autor, pelo facto da sua esposa ter sido despedida, acrescendo ao indeferimento das bolsas de estudo dos filhos do referido casal, não se demonstrou a existência de nexo de causalidade entre a redução salarial e os referidos prejuízos, incluindo o incumprimento pontual das obrigações respeitantes ao crédito à habitação.

      Além do mais, a rejeição da proposta respeitante à reforma antecipada efectuada pelo autor à entidade patronal, MEID, não implica uma diminuição significativa e prejudicial no cálculo da reforma. Ora vejamos, a reforma calcula-se pelos vinte e dois anos de descontos efectuados à Segurança Social, não sendo que um ano contenha um peso indicativo para uma redução substancial.

Ficou provado que a construção do novo Aeroporto se situa em Alcochete e o autor reside, efectivamente em Lisboa, nomeadamente Rua Tourinho nº 10, 1700-322, evidenciando-se, assim, que a diminuição de qualidade de vida nunca se verificaria por viver a 16km do mesmo, e não a 4km do suposto novo aeroporto.

Não ficou provado que exista incoerência entre a construção do aeroporto e a redução salarial do autor, supra referido. Pois, como foi alegado em Tribunal, o facto hipotético de não construção do aeroporto não implicariaa redução salarial taxada a 10%. Isto é, a redução salarial manter-se-ia independentemente de externalidades positivas ou negativas verificadas ou a verificar.

Acrescendo, ainda, que a mesma redução é a título temporário e não definitivo, como foi alegado.

Mais se refere, que a redução salarial era necessária e proporcional, ficando provado que a contratação dos 20 novos trabalhadores recém-licenciados, recebendo, apenas, uma remuneração simbólica de €237,50, não acrescendo qualquer tipo de subsídio não preponderante na decisão da redução salarial aplicada tanto ao autor, como aos restantes trabalhadores.

            Mesmo assim, foi demonstrado que a construção do novo aeroporto afectaria o meio ambiente num raio de 10km, sendo que o autor reside a 16km, como já foi enunciado supra.

DO DIREITO:

           

            Como se verifica pela matéria fáctica provada, o autor não pode ver a redução salarial anulada nos termos do Art.46º/2 a) e 50º/1CPTA, uma vez que a implementação da diminuição em 10% dos salários, tendo em conta que o principio da urgência e de necessidade de atenuar o défice público, isto é, tendo em conta razões de interesse público, prevalecem sobre o princípio da proibição do não retrocesso social. Ainda para mais, há que ter em conta que a realidade económica e social e a susceptibilidade de as normas programáticas densificadas de direitos sociais, económicos e dos trabalhadores não implicam o seu carácter absoluto do princípio do retrocesso social mas a sua relativização ao mínimo e indispensável para manter a não afectação da sua esfera primária, básica e fundamental.

            Mesmo assim, a CRP não expressa de forma directa nem na sua ratio a proibição da redução salarial a nível transitório, bem como que a expressão “salário igual, trabalho igual” não colhe em sede de direito por estarmos perante remunerações diferentes de categorias distintas com desempenho de funções opostas e assimilares.

            Ainda assim, é verdade que o direito a uma remuneração efectiva explicitada no disposto no Art.59º/1 a) CRP não implica uma restrição ao referido direito, pois os requisitos elencados no Art.18º/3 CRP demonstram que a medida não é desproporcional uma vez que é adequada/idónea, necessária e implica uma justa medida entre os meios utilizados a referida restrição ao direito.

            Citando, JORGE MIRANDA, “ (…) a idoneidade traduz-se na existência de um meio adequado à sua prossecução (...), a necessidade do meio, significa que é ele, entre os que poderiam ser escolhidos in abstracto, aquele que melhor satisfaz in concreto – com menos custos (…), a racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu equivale a justa medida. Implica que o órgão proceda a uma correcta avaliação da providência em termos quantitativos (e não só qualitativos), de tal jeito que ela não fique além ou aquém do que importa para se alcançar o resultado devido - nem mais, nem menos”. Prossegue, o referido constitucionalista que, “ estando frente a frente dois bens jurídicos, um deles tem de ser sacrificado, ou um e outro têm de ceder algo para poderem subsistir – eis uma relação de custos e benefícios. (…) Ora, ele ( o referido principio em causa) (…) deve ser (…) associado à dependência da realidade constitucional e à reserva do possível.” (Miranda, Jorge; Manual de Direito Constitucional – Tomo IV, 4ºEdição, Revista e Actualizada; Coimbra Editora, 2008)

            Portanto, conclui o referido autor que, “estão sujeitos à reserva do possível, as respectivas normas concretizadoras, (…):

                                   1.º) Quando se verifiquem condições económicas favoráveis (…)

                                   2.º) (…) as prestações têm de ser adequadas ao nível de sustentabilidade existente, com eventual redução dos seus beneficiários ou dos seus montantes;

                                   3.º) Situações de extrema escassez de recursos ou de excepção constitucional podem provocar a suspensão destas ou daquelas normas, mas elas hão-de retomar a sua efectividade, a curto ou a médio prazo, logo que restabelecida a normalidade da vida colectiva (…). (Idem, obra referida em supra)

            Consequentemente, os motivos justificativos expostos supra, permitem ao Autor uma existência condigna, sendo apenas uma diminuição transitória e que permite atenuar o défice público.

            Assim, conclui-se que o MEID não deve ser condenado ao pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais no valor de €100 (pelo não pagamento atempado da prestação mensal do crédito à habitação), nem ao pagamento dos juros de mora à taxa legal pelo atraso no pagamento do montante total do salário até ao integral pagamento, e por danos não patrimoniais, no valor de €5.000, pela frustração das expectativas e pela angústia perante a difícil situação económica em que se encontra, de acordo com o Art.37º/2 f) CPTA, pois cabe ao autor a tomada de medidas e diligências de reajustamento do seu crédito bancário e assumir os riscos próprios de um contexto de crise económica que pode, e vai levar, a um reajustamento das retribuições salariais.

            Deste modo, o tribunal carece de poderes que determinem a anulação do acto que permite a construção do aeroporto, Art.46º/2 a) e Art.50º/1 CPTA, pois a questão em causa não implica com a apreciação do mérito em causa mas com decisões e opções governamentais e políticas. 

            Também, não colhe, que subsidiariamente, se possa apreciar pela conclusão da condenação do MOPTC, no pagamento de uma indemnização no valor de €8.000 pelos danos patrimoniais e não patrimoniais derivados da diminuição da qualidade de vida causada pela construção do aeroporto, nos termos do disposto no Art.37º/2 g) CPTA, uma vez que ainda que tivesse ficado provado que a construção sita a 4km de distância da propriedade do autor, não haveria qualquer probabilidade de o barulho proveniente das obras afectar, directa ou indirectamente, a qualidade de vida do autor, não prejudicando, assim, o seu direito ao descanso e sono, principalmente porque as obras não serão efectuadas no período nocturno.

DECISÃO:

Acordam os Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Circulo de Lisboa, em conformidade, em negar provimento aos pedidos do Autor.

Conclui-se, então, pelo indeferimento do pedido de anulação de decisão de redução salarial pedido pelo autor nos termos do Art.46º/2 a) e 50º/1 CPTA.

Também, pelo indeferimento do pedido de condenação do MEID ao pagamento da referida indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.

Bem como, se indefere o pedido de anulação do acto que determina a construção do aeroporto e, subsidiariamente, o pagamento de uma indemnização do MOPTC por alegados danos patrimoniais e não patrimoniais pelos fundamentos alegados pelo autor.

            Consequentemente, e pelo exposto demonstrado, enunciado e refutado, absolve-se os Réus do pedido formulado pelo autor.

            Dá-se procedência, então, ao pedido de não suspensão do Contrato celebrado pelo Governo contra-interessado em causa.

Custas pelo Autor

Lisboa, 25 de Maio de 2011

O  TRIBUNAL COLECTIVO

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 Desculpem a falta de formatação vai ser reencaminhado para o email de subturma o respectivo Acórdão.

DESPACHO SANEADOR

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL

 DO CÍRCULO DE LISBOA

DESPACHO SANEADOR

(Art.1ºCPTA, Art.510ºCPC)

            O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, de matéria, de hierarquia e de território.

            Não existem nulidades que invalidem todo o processo.

            As partes têm personalidade judiciária, capacidade judiciária, encontram-se devidamente representadas em juízo e são legítimas.

DAS EXCEPÇÕES

               

DA INEPTIDÃO DA PETIÇÃO INICIAL:

Respeitante ao ponto 9º a 19º da contestação do réu, MINISTÉRIO DA ECONOMIA, DA INOVAÇÃO E DO DESENVOLVIMENTO, doravante (MEID) não se verifica a excepção invocada relativamente à ineptidão da petição inicial por o autor ter anexado conjuntamente à mesma o respectivo documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça devida ou da concessão de apoio judiciário, bem como a procuração forense junta com a petição inicial. (vide os respectivos anexos da petição inicial.)

Igualmente respeitante ao ponto 9º a 19º da contestação do réu, MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES, doravante (MOPTC) não se verifica a excepção invocada relativamente à ineptidão da petição inicial por o autor ter anexado conjuntamente à mesma o respectivo documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça devida ou da concessão de apoio judiciário, bem como a procuração forense junta com a petição inicial. (vide os respectivos anexos da petição inicial.)

DA COMPETÊNCIA:

                O argumento exposto nos pontos 20º de ambas as contestações dos réus MEID e MOPTC não procede, uma vez que a portaria 1418/2003 de 30 de Dezembro prevê expressamente a existência de um Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, com sede em Lisboa, nos termos do artigo 1º nº2 alínea i) do referido diploma.

                Ainda assim, a incompetência alegada não pode proceder, por se verificar o requisito supletivo dado ao Tribunal Administrativo de Círculo, à luz do artigo 44º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

DA COLIGAÇÃO:

                No que concerne aos pontos 1º a 8º das respectivas contestações dos réus MEID e MOPTC, verificam-se os pressupostos para a existência de coligação, nos termos dos pontos 24º a 25º da petição inicial do autor, como também pelo artigo 12º nº1 primeira parte do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

                O actual estado dos autos não permite conhecer, desde já, o mérito da causa, pelo que o Tribunal, passa a fixar a matéria de facto já assente e a verter na base instrutória, aqueles factos que se encontram controvertidos.

FACTOS ASSENTES

(Art.1º CPTA, Art.511ºCPC)

A-     J.A. é funcionário público do MEID, desde o dia 7 de Setembro de 1998.

B-      Desde 1 de Fevereiro que ocupa o cargo de chefe de gabinete.

C-      No dia 21 de Maio de 2011 verificou-se a efectiva redução pela taxa de 10%, no salário auferido pelo autor.

Neste sentido, o autor recebeu como valor ilíquido de € 1.565.19, em vez da remuneração habitual de € 1.739.10.

D-     O MEID procedeu à contratação de 20 novos trabalhadores distribuídos pelo Ministério.

E-      Verificou-se ainda, por parte do MEID, um aumento salarial de vários funcionários.

F-      É facto assente que o autor é proprietário de uma habitação sita na Rua Tourinho, nº10, 1700-322, Lisboa.

G-     A habitação referida no ponto anterior encontra-se situada a 4km da área onde se prevê a construção do aeroporto.

H-     O autor recebeu uma proposta por parte da entidade patronal (MEID), para extinguir o seu vínculo laboral, de modo a beneficiar da reforma antecipada.

I-        O autor não aceitou a proposta referida no ponto anterior.

J-       Dá-se como facto assente a proposta de construção do novo Aeroporto de Lisboa entre a SóBetão e o Governo Português.

K-      Verificou-se a suspensão de todas as iniciativas públicas que envolvessem investimentos extraordinários por parte da decisão tomada entre o Governo Português e o BCE, a Comissão Europeia e o FMI, nomeadamente a construção do novo Aeroporto de Lisboa.

L-       A SóBetão efectuou um investimento de € 14.500.000 para construção do novo Aeroporto e consequentemente teve um prejuízo de igual valor.

BASE INSTRUTÓRIA

(Art.1º CPTA, Art.511ºCPC)

1-      Qual foi a forma que o autor teve conhecimento da referida redução salarial?

2-      Como prova que a contratação dos 20 novos trabalhadores diz respeito à implementação de uma das novas medidas do Governo de apoio ao primeiro emprego para jovens recém-licenciados e que a remuneração por estes auferida é meramente simbólica.

3-      Como evidencia que o acréscimo salarial foi atribuído a trabalhadores altamente qualificados para o desenvolvimento do trabalho da MEID e que as mesmas não coincidem com as funções do autor.

4-      Demonstre que há manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade do acto de redução objectiva do seu salário.

5-      Como prova a existência de prejuízo sério no orçamento pessoal e familiar consequente desta redução salarial?

6-      Prove que tem três filhos e que o requerimento das bolsas de estudo dos mesmos foi indeferido.

7-      Demonstre que a sua mulher, Antónia Àrrasquinha está desempregada por ter sido efectuado um despedimento colectivo na empresa “Catering, S.A.”.

8-      Como demonstra o recurso a um crédito à habitação no valor de 150.000,00€ e a impossibilidade do seu cumprimento pontual?

9-      De que forma planeou efectivamente o seu orçamento familiar futuro em relação à rejeição da proposta da MEID relativamente à reforma antecipada?

10-   Em que medida o cálculo da reforma antecipada antes ou depois da redução salarial influenciou a aceitação ou rejeição da proposta da MEID?

11-   Evidencie o impacto da construção do novo aeroporto na qualidade de vida do proprietário.

12-   Qual o período laboral da obra de construção do novo Aeroporto?

13-   Que se prove que a construção do aeroporto afecta o nível de poluição sonora e atmosférica da área em causa.

14-   Demonstre a incoerência entre a construção do aeroporto com a referida redução salarial.

15-   Em que medida existem outras alternativas à construção do aeroporto?

16-   A redução salarial em causa é a título definitivo ou temporário?

17-   Demonstre a desnecessidade, desproporcionalidade e a injustificação da redução salarial em causa.

18-   Prove a efectiva violação do artigo 18º nº3 da CRP.

19-   De que modo o princípio do não retrocesso impede a redução salarial?

20-   Demonstre-se a diferenciação de tratamento sem fundamento material bastante, nos termos do art. 13º da CRP, entre o sector público e o sector privado.

21-   Como afere a restrição da faculdade de uso e fruição em toda a sua plenitude do bem-estar que aquele imóvel proporciona.

22-   Em que medida a construção do novo Aeroporto afecta o meio ambiente?

ROL DE TESTEMUNHAS

- António Jerónimo Mendonça, economista reputado, com residência na Rua Economia Paralela, nº 17, 1600-444, Lisboa.

- Antónia Menezes Pina, funcionária do departamento de recursos humanos do MEID com residência na Rua das Externalidades Positivas, nº13, 1302-002, Lisboa.

- João Silva Pereira, Eng. Civil, com Residência na Rua do Pecado Original, nº33, 1200-55 Lisboa.

- Francisca Maria Afonso Pereira, viúva, Directora do Departamento de Recursos Humanos do MEID, com domicílio na Av. da Cortiçada, Lote nº 48, 5º Frente, 1500-567, Lisboa.

- Violeta Monteiro Pessanha, solteira, distinta economista, com residência na Rua Rainha D. Catarina, nº 43, 1500-778, Lisboa.

- Maria João Cravo Anjo, casada, perita da QUERCUS, com residência na Rua do Galo, nº 69, 9700-971, Angra do Heroísmo, Açores.

-Raquel dos Santos Marques, solteira, Eng. reputada, com residência na Praceta Palermo Torres, nº67, 2º Direito, 1500-098, Lisboa.

-Clementina Pires Gonçalves, divorciada, trabalhadora estagiária do MEID, com residência na Rua das Flores Secas, nº 39, 6º Frente, 1500-463, Lisboa.

-Orlando Gomes Correia, casado, director do Departamento de Investigação e Desenvolvimento, com residência na Av. das Forças Desarmadas, 1500-295, Lisboa.

- Francisca Avião, Eng. Aeronáutica, com residência na Rua dos Cabelos em Pé, nº 18, 1400-331, Lisboa.

- José Cimento, Director executivo da empresa SóBetão, com residência na Rua Sítio do Picapau Amarelo, nº 7, 1800- 111, Lisboa.

Lisboa, 21 de Maio de 2011

O  Juiz  Presidente

O acto devido. Definições, Contéudo e LImites.

A condenação à prática do acto devido tem como inspiração ao Art.268º/4CRP que garante “aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente (…) a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”.

A reformulação do referido artigo supra pela mão da revisão constitucional de 1997 permite uma reafirmação do princípio da tutela jurisdicional efectiva na vertente subjectivista de garantia pelos direitos dos particulares contra a administração, pois possibilita a faculdade de “interpelar a administração a cumprir” pela “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”. Assim, e como ressalva VASCO PEREIRA DA SILVA, a assunção à natureza de direito fundamental a disposição do Art.18ºCRP aplica-se de uma forma imediata, efectiva e plena de modo a permitir a interpretação da previsão na criação de um novo meio processual de natureza condenatória criado pelo legislador constituinte[1].

A pendência para a tutela subjectivista abriu para novas implicações: ora substantivos, ora processuais.

A nível substantivo com a eliminação do “indeferimento tácito” e no âmbito processual com a superação do “clássico” recurso contencioso em relação ao conteúdo pretensivo ou dinâmico dos interessados. Como ressalva, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA o problema residia na passagem de uma Administração agressiva para uma Administração “prestadora” (quanto a sua inserção no Estado Social) mas também controladora quando se lhe requer uma pronúncia, licença, autorização, entre outros actos prévios e descondicionados ou constitutivos da possibilidade de exercício de um direito dos particulares[2].

Nesta situação, o recurso de mera anulação não cumpria as exigências impostas pela efectiva tutela jurisdicional. Além do mais, seguindo ainda o raciocínio dos autores referidos supra, se a administração fosse interpelada por um particular a solicitar, por exemplo, uma licença e a mesma optasse por não responder ou indeferir a pretensão apenas seria possível a condenação da Administração à prática do acto requerido num só processo que teria de ter como objecto a própria pretensão material para assegurar a resolução definitiva e global do litígio.

Ainda assim, o litígio cingia-se a saber se aquele acto como foi praticado e fundamentado era ou não legal sendo que a consequência possível seria a sua anulação pelo Tribunal e retirá-lo da ordem jurídica[3].

Com a introdução do processo de condenação à prática do acto devido afastamos, assim, a possibilidade de os interessados utilizarem a via impugnatória como meio de reacção contra os indeferimentos (em especial contra o silêncio da Administração), ou seja, contra a omissão do dever de decidir implicou a extinção do indeferimento tácito (encontra-se disposto no Art.109º/1CPA).

Tal consequência provoca alteração de semânticas, pois a inércia da autoridade administrativa deixa de ser a presunção legal com conteúdo negativo mas uma omissão pura e simples (ressalve-se que a lei não deve considerar expressamente a situação de deferimento tácito), e por isso deve se considerar revogada a parte final do Art.109º/1CPA quando dispõe que a falta de decisão confere aos interessados de “presumir indeferida a pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”.

Contudo, o nº2 e o nº3 do mesmo artigo não se encontram revogados, pois ao determinar o prazo geral do dever de decisão e ao definir o termo inicial desse prazo importam para os efeitos do disposto na alínea a) do Art.67º e do 69º do CPTA.

Agora, basta por meio da acção administrativa especial “obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado”, para que se atinja a condenação à prática de um acto administrativo que ou foi ilegalmente omitido ou indeferido sob pretensão do interessado. Ou seja, e nas palavras de Vieira de Andrade, o pedido que permitirá obter a condenação da administração para a prática do acto administrativo num determinado prazo será o acto “devido” ao particular.

O acto devido é, e cintando VIEIRA DE ANDRADE, “aquele acto administrativo que na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa, quer mesmo, quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão”[4].

Contudo, não tem que ser um acto estritamente vinculado perante a lei pode surgir de circunstâncias em que existe discricionariedade que perante o caso concreto implicam a emissão obrigatória, além do mais, segundo MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, o acto devido pode não ter necessariamente todos os seus elementos, “nomeadamente ao seu quid (contéudo), podendo cingir-se, até, apenas ao na ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre a situação administrativa”[5].

 Pode, então, a condenação judicial à prática do acto devido limitar-se à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação, mesmo que determinação do acto em causa possa depender de juízos próprios e exclusivos da administração, sendo esta condenada a respeitar as vinculações a que está submetida na prática desse acto[6].

Conclui, então, os mesmos autores que o acto cuja prática é imposta À Administração pode resultar tanto de lei, regulamento, contrato ou acto administrativo anterior imposto por um qualquer precedente jurídico que vincula sobre um acto administrativo a praticar pela Administração, sendo, por isso, fundamental a pretensão do interessado referir-se a um aspecto vinculado do acto administrativo a praticar e que compreenda o dever de agir/dever de praticar o acto administrativo para a apreciação do caso concreto no Tribunal para a identificação da solução legalmente possível.

Mesmo assim, deve-se ressalvar que a obrigação “legal” a que a Administração lhe incumbe deve ser entendida na sua amplitude de modo a abranger a generalidade dos casos em que a omissão ou recusa sejam contrárias à ordem jurídica ou que impliquem um mero dever de boa administração sejam no mínimo excluídas[7].  

Em confirmação como que resulta do Art.66º/1 CPTA, o n~2 do mesmo artigo demonstra que na condenação da Administração o que importa para a averiguação da prática ou não do acto devido é necessário a apreciação da própria pretensão material (e não a averiguação da ilegalidade da conduta da Administração pública) do interessado, em suma será examinado a legalidade do acto cuja prática havia requerido e que foi ou ilegalmente omitido ou recusado incidindo directamente sobre a relação material controvertida.

Concluí-se, então, que não está apenas em causa a condenação da Administração À prática do acto mas sim essa condenação pode ocorrer após o decorrer do prazo determinado no Art.109º/2CPA em que o acto deve ser praticado.

Ainda assim, no caso concreto é necessário que, primeiro, para existir omissão ou recusa o particular interessado deverá de ter deduzido um pedido dirigido à prática de um acto administrativo e, segundo, que esta omissão/recusa resulte de uma norma, disposição regulamentar ou vínculo contratualmente assumido constitua um dever de praticar o acto devido que, segundo as palavras de AROSO DE ALMEIDA, “pelo menos para o efeito (processual) ” habilite “o interessado à propositura da correspondente acção de condenação”.

Consequentemente, o acto devido caracteriza-se pela obrigatoriedade legal na sua emissão pois estão em causa a defesa dos direitos subjectivos dos particulares, já que, e reforçando esta premissa, o próprio Art.66º/2CPTA estabelece que “ o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória” protegendo os direitos dos particulares perante a conduta ou a omissão da mesma por o objecto do processo não ser o acto administrativo mas a pretensão que lesou o particular no seu direito e sobre a qual o mesmo se pronunciou[8].

Finalizando, deve-se ressalvar que a omissão tornou-se no “silêncio” da Administração e não nas situações de indeferimento tácito. Não será, então, necessário ficcionar as situações em que a Administração se tornava omissa ou “sofria” de inércia decisória, com excepção das qualificações em lei especial de disposições sufragadas com actos administrativos de base em ficções legais de conteúdo positivo às pretensões dos particulares – Deferimento Tácito –.

Mas também não pode ficar em branco, o facto de o acto ser ainda susceptível de recurso hierárquico necessário por ter sido praticado por um subalterno, por exemplo, não lhe permite abrir portas à condenação do acto devido pois deve seguir primeiro a via administrativa junto do respectivo superior hierárquico. Será, então, apenas dado acesso ao Tribunal em caso de o superior hierárquico ter omitido ou indeferido a pretensão que foi formulada no tal recurso hierárquico[9].

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[1] SILVA, VASCO PEREIRA DA; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Almedina, 2005;

[2] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[3] Indem, supra 2,

[4] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11.ª edição, Almedina, 2011

[5] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[6] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[7] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11.ª edição, Almedina, 2011

[8] SILVA, VASCO PEREIRA DA; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Almedina, 2005

[9] AROSO DE ALMEIDA, Mário O Novo Regime dos Processos nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, Maio, 2004

Julgar Administração é ainda administrar..ou era ainda julgar?

O contencioso administrativo nasce com a Revolução Francesa, esta impulsionada directamente e decisivamente pela obra De L’Éspirit des Lois de 1748 de Montesquieu espelhava a necessidade de garantir a todos os homens a liberdade individual, ou seja, para o mesmo autor liberdade é o direito de fazer tudo que as leis permitem e o direito de não fazer nada que as leis não imponham. Contudo, no limite o Governo deve assegurar e respeitar a liberdade dos indivíduos, sendo necessário, consequentemente, que o poder político esteja limitado pelo Direito e que esteja repartido entre diferentes órgãos do Estado. Ou seja, e citando o seu Livro XI, Capítulo IV da referida obra em supra, “A liberdade política só se encontra nos governos moderados (…) quando não se abusa do poder (…) para que não possa abusar do poder, é necessário que, pela disposição das coisas o poder pare o poder. Assim, uma Constituição poderá ser tal que ninguém seja obrigado a fazer coisas a que a lei o não obrigue, ou a deixar de fazer aquelas que a lei lhe consinta.”

Antes da revolução Francesa os tribunais comuns resolviam conflitos que emanavam da actividade administrativa transformando-se, assim, uma barreira à criação de uma máquina administrativa estadual isenta mas não à excessiva defesa de privilégios que se formavam, já que estes detinham competência jurisdicional e administrativa. Com a Revolução Francesa, há a sujeição ao Governo de uma Administração centralizada onde não há intromissões de outros poderes, ou seja, inspirada em Montesquieu que propõe a divisão poder político do Estado em três: “poder legislativo, poder executivo das coisas que dependem do direito público e do poder executivo daquelas que dependem do direito civil” (ou poder judicial). 

Contudo, esta administração pouco mudou em relação à existente a partir de 1789. Historicamente, a máxima de “julgar a Administração é ainda julgar” toma inicio em 1641 quando Luís XIII assinou o édito de Saint-Germain onde interditava “os Parlamentos de conhecer casos relativos ao Estado, à sua Administração e ao seu governo”, impedindo o parlamento de tomar oposição ao centralismo régio mas que não impedido de após a Revolução de agravar a existência de uma administração privilegiada onde os juízes estavam impedidos de perturbar de modo algum as operações da Administração.  

Esta confusão de esferas designa-se pelo ciclo do “Administrador-Juiz”, ao qual o Prof. Vasco Pereira da Silva designa por o período do Pecado Original, onde existe uma perturbação entre os limites do poder administrativo e o poder judicial, sendo a administração o juiz e o juiz seria administrador. Este período contém três fases essenciais:

                -  Primeira Fase – 1789 a 1799 – o julgamento de litígios cabia ao órgão da administração

                - Segunda Fase – 1799 a 1872 – cria-se o Conselho de Estado que tinha por competência julgar a Administração (entramos na fase em que há um sistema de justiça reservada)

                - Terceira Fase – a partir de 1872 – surge o sistema da justiça delegada onde as decisões do Conselho de Estado tornam-se definitivas e não necessitavam de homologação (que era necessário na segunda fase). Neste sistema o meio administrativo é um meio jurisdicionalizado que tenta conciliar as exigências da Administração com a garantia dos direitos individuais. Além do mais, o órgão fiscalizador ganha uma maior autonomia pela delegação de poderes decisórios de julgamento no Conselho de Estado, contudo não deixa de as suas decisões não deixaram de ser tidas em conta como “recursos de apelação” das decisões dos ministros. Por isso, o ministro será uma espécie de “juiz de primeira instância” e o órgão da administração consultivo funciona como um tribunal de recurso, o que permite, agora, reconhecer alguns débeis indícios de separação entre o julgar e o administrar. 

Quanto ao segundo período, designada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva como o Baptismo – jurisdicionalização do Contencioso Administrativo na sua máxima força -, caracteriza-se por duas mudanças: primeiro cria-se o direito administrativo (não que já não existisse ressalve-se…) e segundo decorre da modificação de uma instituição que protegia a Administração do controlo dos tribunais para um verdadeiro tribunal garantístico dos direitos dos particulares. Ao assistirmos a passagem do Estado Liberal para o Estado Social opera a sujeição do Estado ao Direito, primando pela característica de prestadora para a satisfação de necessidades públicas e actuando pela forma de acto administrativo.

Em relação ao terceiro período, ao qual o Prof. Vasco Pereira da Silva nomeia como a fase da Confirmação ou Crisma, proclama-se a expressa consagração da natureza dos tribunais comuns e tribunais administrativos reafirmando-se a natureza jurisdicional do Contencioso Administrativo, afirmação plena e efectiva dos direitos dos particulares (vertente subjectiva do contencioso) e onde o juiz goza de independência e plenos poderes face à Administração, pelo que o Direito Administrativo deixa de ser exclusivamente da administração para se tornar sujeito a uma relação jurídica.

A frase que cabe particularmente analisar (“Julgar a Administração é ainda administrar”) cabe particular relevância na época do Estado Liberal dos séculos XVIII e XIX onde era proibido aos tribunais comuns julgar a administração pela susceptibilidade de violação do princípio da separação de poderes.

 Contudo, este principio levado na sua extrema ratio pela letra da lei implicou a separação artificial, uma concepção inflexível e uma tentativa de ocultar a distinção entre a administração e a Justiça (baseados em dois princípios destacados por Montesquieu), já que é a lei apenas que garante os direitos dos particulares, sendo através dela que o poder do povo à Administração apenas cabe executar não violando o Principio da Separação de poderes já que a jurisdição era o complemento da acção administrativa.

Além disso, a administração é julgadora de si própria apenas porque é submetida a um direito especial criando direitos privilegiados e porque no limite na relação com o particular prima pela sua ampla discricionariedade derivada da redução ao mínimo legislativo.  

Por isso, naquela época o julgar a administração não será apenas administrar mas julgar tendo como mote o paradoxal principio da separação de poderes indiferenciado as funções de administrar e julgar numa lógica contraditória funcional entre juízes e agentes da administração.

Mas, e não esquecendo, que tal situação derivada de quatro factores: a concepção rígida do Estado e do Principio da Separação de Poderes, da reacção contra a actuação dos tribunais do Antigo Regime, a força do modelo do Conselho do Rei e a continuidade do funcionamento antes e depois de 1789 (diga-se: a continuidade das instituições do Estado absoluto e do Estado Liberal – independentemente a tentada reacção aos tribunais do Antigo Regime), o que proporcionou uma “isenção judicial da Administração”. Esta isenção baseada na proibição dos tribunais comuns de julgar a Administração e por isso esta continuava a produzir sentenças, em que o único meio de tutela dos particulares era a reclamação para o órgão que tinha proferido a referida decisão, proporciona uma viciosa e libertina confusão entre a Administração e Jurisdicionalização mas também e última análise um abuso no uso da ampla margem de discricionariedade quando se relacionava com os particulares (ressalve-se que Administração era agressiva e por isso pouco intervinha…). 

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Pereira Silva, Vasco; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as acções  novo processo administrativo; 2ºEdição; Almedina