O acto devido. Definições, Contéudo e LImites.

A condenação à prática do acto devido tem como inspiração ao Art.268º/4CRP que garante “aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente (…) a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”.

A reformulação do referido artigo supra pela mão da revisão constitucional de 1997 permite uma reafirmação do princípio da tutela jurisdicional efectiva na vertente subjectivista de garantia pelos direitos dos particulares contra a administração, pois possibilita a faculdade de “interpelar a administração a cumprir” pela “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”. Assim, e como ressalva VASCO PEREIRA DA SILVA, a assunção à natureza de direito fundamental a disposição do Art.18ºCRP aplica-se de uma forma imediata, efectiva e plena de modo a permitir a interpretação da previsão na criação de um novo meio processual de natureza condenatória criado pelo legislador constituinte[1].

A pendência para a tutela subjectivista abriu para novas implicações: ora substantivos, ora processuais.

A nível substantivo com a eliminação do “indeferimento tácito” e no âmbito processual com a superação do “clássico” recurso contencioso em relação ao conteúdo pretensivo ou dinâmico dos interessados. Como ressalva, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA o problema residia na passagem de uma Administração agressiva para uma Administração “prestadora” (quanto a sua inserção no Estado Social) mas também controladora quando se lhe requer uma pronúncia, licença, autorização, entre outros actos prévios e descondicionados ou constitutivos da possibilidade de exercício de um direito dos particulares[2].

Nesta situação, o recurso de mera anulação não cumpria as exigências impostas pela efectiva tutela jurisdicional. Além do mais, seguindo ainda o raciocínio dos autores referidos supra, se a administração fosse interpelada por um particular a solicitar, por exemplo, uma licença e a mesma optasse por não responder ou indeferir a pretensão apenas seria possível a condenação da Administração à prática do acto requerido num só processo que teria de ter como objecto a própria pretensão material para assegurar a resolução definitiva e global do litígio.

Ainda assim, o litígio cingia-se a saber se aquele acto como foi praticado e fundamentado era ou não legal sendo que a consequência possível seria a sua anulação pelo Tribunal e retirá-lo da ordem jurídica[3].

Com a introdução do processo de condenação à prática do acto devido afastamos, assim, a possibilidade de os interessados utilizarem a via impugnatória como meio de reacção contra os indeferimentos (em especial contra o silêncio da Administração), ou seja, contra a omissão do dever de decidir implicou a extinção do indeferimento tácito (encontra-se disposto no Art.109º/1CPA).

Tal consequência provoca alteração de semânticas, pois a inércia da autoridade administrativa deixa de ser a presunção legal com conteúdo negativo mas uma omissão pura e simples (ressalve-se que a lei não deve considerar expressamente a situação de deferimento tácito), e por isso deve se considerar revogada a parte final do Art.109º/1CPA quando dispõe que a falta de decisão confere aos interessados de “presumir indeferida a pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”.

Contudo, o nº2 e o nº3 do mesmo artigo não se encontram revogados, pois ao determinar o prazo geral do dever de decisão e ao definir o termo inicial desse prazo importam para os efeitos do disposto na alínea a) do Art.67º e do 69º do CPTA.

Agora, basta por meio da acção administrativa especial “obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado”, para que se atinja a condenação à prática de um acto administrativo que ou foi ilegalmente omitido ou indeferido sob pretensão do interessado. Ou seja, e nas palavras de Vieira de Andrade, o pedido que permitirá obter a condenação da administração para a prática do acto administrativo num determinado prazo será o acto “devido” ao particular.

O acto devido é, e cintando VIEIRA DE ANDRADE, “aquele acto administrativo que na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido uma pura omissão ou uma recusa, quer mesmo, quando tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão”[4].

Contudo, não tem que ser um acto estritamente vinculado perante a lei pode surgir de circunstâncias em que existe discricionariedade que perante o caso concreto implicam a emissão obrigatória, além do mais, segundo MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, o acto devido pode não ter necessariamente todos os seus elementos, “nomeadamente ao seu quid (contéudo), podendo cingir-se, até, apenas ao na ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre a situação administrativa”[5].

 Pode, então, a condenação judicial à prática do acto devido limitar-se à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação, mesmo que determinação do acto em causa possa depender de juízos próprios e exclusivos da administração, sendo esta condenada a respeitar as vinculações a que está submetida na prática desse acto[6].

Conclui, então, os mesmos autores que o acto cuja prática é imposta À Administração pode resultar tanto de lei, regulamento, contrato ou acto administrativo anterior imposto por um qualquer precedente jurídico que vincula sobre um acto administrativo a praticar pela Administração, sendo, por isso, fundamental a pretensão do interessado referir-se a um aspecto vinculado do acto administrativo a praticar e que compreenda o dever de agir/dever de praticar o acto administrativo para a apreciação do caso concreto no Tribunal para a identificação da solução legalmente possível.

Mesmo assim, deve-se ressalvar que a obrigação “legal” a que a Administração lhe incumbe deve ser entendida na sua amplitude de modo a abranger a generalidade dos casos em que a omissão ou recusa sejam contrárias à ordem jurídica ou que impliquem um mero dever de boa administração sejam no mínimo excluídas[7].  

Em confirmação como que resulta do Art.66º/1 CPTA, o n~2 do mesmo artigo demonstra que na condenação da Administração o que importa para a averiguação da prática ou não do acto devido é necessário a apreciação da própria pretensão material (e não a averiguação da ilegalidade da conduta da Administração pública) do interessado, em suma será examinado a legalidade do acto cuja prática havia requerido e que foi ou ilegalmente omitido ou recusado incidindo directamente sobre a relação material controvertida.

Concluí-se, então, que não está apenas em causa a condenação da Administração À prática do acto mas sim essa condenação pode ocorrer após o decorrer do prazo determinado no Art.109º/2CPA em que o acto deve ser praticado.

Ainda assim, no caso concreto é necessário que, primeiro, para existir omissão ou recusa o particular interessado deverá de ter deduzido um pedido dirigido à prática de um acto administrativo e, segundo, que esta omissão/recusa resulte de uma norma, disposição regulamentar ou vínculo contratualmente assumido constitua um dever de praticar o acto devido que, segundo as palavras de AROSO DE ALMEIDA, “pelo menos para o efeito (processual) ” habilite “o interessado à propositura da correspondente acção de condenação”.

Consequentemente, o acto devido caracteriza-se pela obrigatoriedade legal na sua emissão pois estão em causa a defesa dos direitos subjectivos dos particulares, já que, e reforçando esta premissa, o próprio Art.66º/2CPTA estabelece que “ o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória” protegendo os direitos dos particulares perante a conduta ou a omissão da mesma por o objecto do processo não ser o acto administrativo mas a pretensão que lesou o particular no seu direito e sobre a qual o mesmo se pronunciou[8].

Finalizando, deve-se ressalvar que a omissão tornou-se no “silêncio” da Administração e não nas situações de indeferimento tácito. Não será, então, necessário ficcionar as situações em que a Administração se tornava omissa ou “sofria” de inércia decisória, com excepção das qualificações em lei especial de disposições sufragadas com actos administrativos de base em ficções legais de conteúdo positivo às pretensões dos particulares – Deferimento Tácito –.

Mas também não pode ficar em branco, o facto de o acto ser ainda susceptível de recurso hierárquico necessário por ter sido praticado por um subalterno, por exemplo, não lhe permite abrir portas à condenação do acto devido pois deve seguir primeiro a via administrativa junto do respectivo superior hierárquico. Será, então, apenas dado acesso ao Tribunal em caso de o superior hierárquico ter omitido ou indeferido a pretensão que foi formulada no tal recurso hierárquico[9].

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[1] SILVA, VASCO PEREIRA DA; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Almedina, 2005;

[2] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[3] Indem, supra 2,

[4] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11.ª edição, Almedina, 2011

[5] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[6] OLIVEIRA, Mário Esteves/ OLIVEIRA, Rodrigo Esteves, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004

[7] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11.ª edição, Almedina, 2011

[8] SILVA, VASCO PEREIRA DA; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Almedina, 2005

[9] AROSO DE ALMEIDA, Mário O Novo Regime dos Processos nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, Maio, 2004

Julgar Administração é ainda administrar..ou era ainda julgar?

O contencioso administrativo nasce com a Revolução Francesa, esta impulsionada directamente e decisivamente pela obra De L’Éspirit des Lois de 1748 de Montesquieu espelhava a necessidade de garantir a todos os homens a liberdade individual, ou seja, para o mesmo autor liberdade é o direito de fazer tudo que as leis permitem e o direito de não fazer nada que as leis não imponham. Contudo, no limite o Governo deve assegurar e respeitar a liberdade dos indivíduos, sendo necessário, consequentemente, que o poder político esteja limitado pelo Direito e que esteja repartido entre diferentes órgãos do Estado. Ou seja, e citando o seu Livro XI, Capítulo IV da referida obra em supra, “A liberdade política só se encontra nos governos moderados (…) quando não se abusa do poder (…) para que não possa abusar do poder, é necessário que, pela disposição das coisas o poder pare o poder. Assim, uma Constituição poderá ser tal que ninguém seja obrigado a fazer coisas a que a lei o não obrigue, ou a deixar de fazer aquelas que a lei lhe consinta.”

Antes da revolução Francesa os tribunais comuns resolviam conflitos que emanavam da actividade administrativa transformando-se, assim, uma barreira à criação de uma máquina administrativa estadual isenta mas não à excessiva defesa de privilégios que se formavam, já que estes detinham competência jurisdicional e administrativa. Com a Revolução Francesa, há a sujeição ao Governo de uma Administração centralizada onde não há intromissões de outros poderes, ou seja, inspirada em Montesquieu que propõe a divisão poder político do Estado em três: “poder legislativo, poder executivo das coisas que dependem do direito público e do poder executivo daquelas que dependem do direito civil” (ou poder judicial). 

Contudo, esta administração pouco mudou em relação à existente a partir de 1789. Historicamente, a máxima de “julgar a Administração é ainda julgar” toma inicio em 1641 quando Luís XIII assinou o édito de Saint-Germain onde interditava “os Parlamentos de conhecer casos relativos ao Estado, à sua Administração e ao seu governo”, impedindo o parlamento de tomar oposição ao centralismo régio mas que não impedido de após a Revolução de agravar a existência de uma administração privilegiada onde os juízes estavam impedidos de perturbar de modo algum as operações da Administração.  

Esta confusão de esferas designa-se pelo ciclo do “Administrador-Juiz”, ao qual o Prof. Vasco Pereira da Silva designa por o período do Pecado Original, onde existe uma perturbação entre os limites do poder administrativo e o poder judicial, sendo a administração o juiz e o juiz seria administrador. Este período contém três fases essenciais:

                -  Primeira Fase – 1789 a 1799 – o julgamento de litígios cabia ao órgão da administração

                - Segunda Fase – 1799 a 1872 – cria-se o Conselho de Estado que tinha por competência julgar a Administração (entramos na fase em que há um sistema de justiça reservada)

                - Terceira Fase – a partir de 1872 – surge o sistema da justiça delegada onde as decisões do Conselho de Estado tornam-se definitivas e não necessitavam de homologação (que era necessário na segunda fase). Neste sistema o meio administrativo é um meio jurisdicionalizado que tenta conciliar as exigências da Administração com a garantia dos direitos individuais. Além do mais, o órgão fiscalizador ganha uma maior autonomia pela delegação de poderes decisórios de julgamento no Conselho de Estado, contudo não deixa de as suas decisões não deixaram de ser tidas em conta como “recursos de apelação” das decisões dos ministros. Por isso, o ministro será uma espécie de “juiz de primeira instância” e o órgão da administração consultivo funciona como um tribunal de recurso, o que permite, agora, reconhecer alguns débeis indícios de separação entre o julgar e o administrar. 

Quanto ao segundo período, designada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva como o Baptismo – jurisdicionalização do Contencioso Administrativo na sua máxima força -, caracteriza-se por duas mudanças: primeiro cria-se o direito administrativo (não que já não existisse ressalve-se…) e segundo decorre da modificação de uma instituição que protegia a Administração do controlo dos tribunais para um verdadeiro tribunal garantístico dos direitos dos particulares. Ao assistirmos a passagem do Estado Liberal para o Estado Social opera a sujeição do Estado ao Direito, primando pela característica de prestadora para a satisfação de necessidades públicas e actuando pela forma de acto administrativo.

Em relação ao terceiro período, ao qual o Prof. Vasco Pereira da Silva nomeia como a fase da Confirmação ou Crisma, proclama-se a expressa consagração da natureza dos tribunais comuns e tribunais administrativos reafirmando-se a natureza jurisdicional do Contencioso Administrativo, afirmação plena e efectiva dos direitos dos particulares (vertente subjectiva do contencioso) e onde o juiz goza de independência e plenos poderes face à Administração, pelo que o Direito Administrativo deixa de ser exclusivamente da administração para se tornar sujeito a uma relação jurídica.

A frase que cabe particularmente analisar (“Julgar a Administração é ainda administrar”) cabe particular relevância na época do Estado Liberal dos séculos XVIII e XIX onde era proibido aos tribunais comuns julgar a administração pela susceptibilidade de violação do princípio da separação de poderes.

 Contudo, este principio levado na sua extrema ratio pela letra da lei implicou a separação artificial, uma concepção inflexível e uma tentativa de ocultar a distinção entre a administração e a Justiça (baseados em dois princípios destacados por Montesquieu), já que é a lei apenas que garante os direitos dos particulares, sendo através dela que o poder do povo à Administração apenas cabe executar não violando o Principio da Separação de poderes já que a jurisdição era o complemento da acção administrativa.

Além disso, a administração é julgadora de si própria apenas porque é submetida a um direito especial criando direitos privilegiados e porque no limite na relação com o particular prima pela sua ampla discricionariedade derivada da redução ao mínimo legislativo.  

Por isso, naquela época o julgar a administração não será apenas administrar mas julgar tendo como mote o paradoxal principio da separação de poderes indiferenciado as funções de administrar e julgar numa lógica contraditória funcional entre juízes e agentes da administração.

Mas, e não esquecendo, que tal situação derivada de quatro factores: a concepção rígida do Estado e do Principio da Separação de Poderes, da reacção contra a actuação dos tribunais do Antigo Regime, a força do modelo do Conselho do Rei e a continuidade do funcionamento antes e depois de 1789 (diga-se: a continuidade das instituições do Estado absoluto e do Estado Liberal – independentemente a tentada reacção aos tribunais do Antigo Regime), o que proporcionou uma “isenção judicial da Administração”. Esta isenção baseada na proibição dos tribunais comuns de julgar a Administração e por isso esta continuava a produzir sentenças, em que o único meio de tutela dos particulares era a reclamação para o órgão que tinha proferido a referida decisão, proporciona uma viciosa e libertina confusão entre a Administração e Jurisdicionalização mas também e última análise um abuso no uso da ampla margem de discricionariedade quando se relacionava com os particulares (ressalve-se que Administração era agressiva e por isso pouco intervinha…). 

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Pereira Silva, Vasco; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as acções  novo processo administrativo; 2ºEdição; Almedina

A (in)definição da impugnabilidade do acto administrativo

A definição de acto administrativo impugnável redunda de diversas disposições legislativas que necessitam de ser compatibilizadas tanto com a doutrina que se divide como na ratio de cada preceito em causa.

Primeiramente, devemos partir da noção base de acto administrativo para a posteriori conseguirmos enquadrar a mesma na sistemática da impugnabilidade. O Art.120ºCPA dispõe que são considerados" actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta". Ou seja, o acto manifesta-se pela a actividade da Administração Pública numa estatuição autoritária, vinculativa, imperativa e unilateral relativa a uma caso concreto no exercício dos poderes do sujeito da administração estatal (seja ela directa, indirecta ou autónoma), de modo a produzir efeitos jurídicos externos na esfera jurídica do destinatário/particular. Ora, a ideia vertida no Art.51º,52º,54º e n.º4 e 5 do Art.59º do CPTA quando compatibilizada com o artigo referido supra causa algumas dificuldades de interpretação fazendo surgir, assim, duas posições dominantes na nossa doutrina.

Numa visão mais restrita, salienta Vieira de Andrade que o conceito a tomar por acto administrativo vertido no CPA é um "conceito material" que se distancia da noção processual contenciosa do CPTA que se afigura ora mais "vasta",  ora mais "restrita". Pois, o acto administrativo na sua dimensão orgânica é impugnável na sua total amplitude pois não faz referência è entidade que pratica o acto (Art.51º/2CPTA) e restrita quando estão em causa decisões "aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos" (Art.51º/1CPTA). Funcionando, apenas, o Art.120ºCPA como critério de exclusão para os "actos instrumentais", as meras operações materiais e comportamentos da Administração Pública por não terem conteúdo decisório. A posição do mesmo autor parece transparecer uma cisão teórica e prática dos conceitos onde o acto administrativo implicaria uma decisão reguladora que produzisse efeitos externos por uma autoridade dotada de ius imperiu. Ou seja, a decisão enquanto acto de autoridade visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta sendo esses efeitos produzidos para lá da margem da unidade orgânica de onde foram emitidos, excluindo também os actos internos que produzem efeitos inter-pessoais.

Contudo, devemos ter em conta que já não é necessário ter a tripla definitividade do acto administrativo, além disso a impugnação ao depender da função e da natureza da acção precipita em dois tipos de acção com motivos exponencialmente distintos que perfilham o subjectivismo ou o objectivismo do contencioso administrativo: a acção de impugnação de um direito de um particular enquanto se relaciona com a administração estando em causa, aqui sim, uma lesão efectiva ou potencial do acto em causa; ou acção de defesa do interesse público em que há eficácia externa do acto em causa.

Mas, fica ressalvada a seguinte ideia, a primeira pode estar na origem de actos que provocaram lesões ou são susceptíveis de o fazer tendo eficácia externa, mas a segunda apenas pode ter como fundamento a eficácia externa e lesar a esfera jurídica de algum administrado. Logo, não será exigível a "eficácia externa" para a acção que espelha a tutela subjectiva respeitante a direitos e interesses dos particulares, sendo este requisito uma necessidade da legalidade objectiva.

Numa outra linha, Aroso de Almeida defende que apenas os actos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis por entidades distintas das que emitiram, sendo um requisito inerente da natureza de efeitos e não um atributo inerente ao conceito. Contudo, se defendermos tal posição restringimos o conceito apenas aos actos com efeitos regulatórios, inovatórios, ou seja, constitutivos. Esquecemos, assim, actos inseridos num procedimento que podem ser impugnáveis, um decisão que põe termo ao procedimento, nem um acto praticado por um subalterno como pelo superior hierárquico que nos irá exigir a adopção ainda do recurso hierárquico necessário que se encontra ultrapassada. Além disso, o acto administrativo tanto pode estar presente num diploma legislativo ou regulamentar, mas também pode ser ineficaz. Contraria-se, então, a definitividade material.

Por isso mesmo, se partilharmos de uma noção mais e aberta de acto administrativo bastará ter acto para o impugnar? Parece que não.  

Numa formulação mais ampla, Vasco Pereira da Silva inclui na interpretação do Art.51ºCPTA todos os actos administrativos que em razão da situação possa causar lesão. Ou seja, os actos susceptível de impugnação deve deter um carácter amplo onde compreendem as decisões administrativas produtoras de efeitos, actuações administrativas que lesam direitos dos particulares, actos intermédios, decisões preliminares ou actos de execução. Para o mesmo autor " actos administrativos são todos os que produzam efeitos jurídicos, mas, de entre estes, aqueles cujos efeitos forem susceptíveis de afectar, ou de causar uma lesão a outrem, são contenciosamente impugnáveis". Conclui-se, que para Vasco Pereira da Silva a característica da impugnabilidade passa pela lesão que atribui tal direito ao particular enquanto direito fundamental expresso Art.268º/4 CRP. Além disso, a extensão do conceito de acto administrativo impugnável decorre da capacidade de apreciação dos actos procedimentais («… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos…» Art.51º/1CPTA), onde resulta a importância jurídica autónoma do procedimento e o afastamento da ideia de “definitividade horizontal” como critério da impugnabilidade dos actos administrativos.

Assim, na perspectiva de Vasco Pereira da Silva, poderão ser impugnados para além dos actos decisórios os actos intermédios lesivos dos particulares (exemplo disso são: actos de procedimento, actuações internas e externas e actuações marcadamente materiais).

Concluindo, na minha opinião, a lesividade do acto deve estar presente no efeito que pode provocar ou que provocou o acto. É esta lesividade que distingue o acto administrativo substantivo espelhado no CPA do acto impugnável contenciosamente, porque o Art.120ºCPA verte, na minha opinião, a definição do acto em si, o que é um acto material na sua pura abstracção ao trespassarmos para o CPTA falamos de um especifico acto que causou ou que vai causar danos na esfera jurídica de um particular que não poderá deixar de ter o poder de se defender impugnando-o. Contudo, a definição dada pelo CPA, e partilhada por Vasco Pereira da Silva, é extremamente lata abrangendo todo o tipo de actos desde parciais a provisórios, definitivos a prévios, procedimentais a não procedimentais, externos a internos, levando a concluir no extremo da questão: então todo o acto é impugnável, basta existir um acto para haver impugnação? Ou o acto em causa naquela situação deve ser lesivo? E deve ser especialmente lesivo? E os que não são? Só são impugnáveis se tiverem eficácia externa?

Devemos separar os conceitos, um conceito é vertido no CPA, um conceito material e substantivo e outro é o conceito que parte do substantivo e que se autonomiza a nível procedimental (praticado dentro do procedimento e susceptível de impugnar-se) ou processual (enquanto pressuposto para existir uma impugnação) na acção administrativa especial. Um tem base no outro, mas o CPA ressalva no seu Art.120º "Para os efeitos da presente lei..", ou seja, pode haver outras amplitudes mais ou menos restritivas e autonomizáveis do que é um acto administrativo sendo ele impugnável ou não. Deve-se partir, então, do conceito do Art.120º CPA, mas este deve ser consequentemente autónomo em latitude de aplicação orgânica e na sua particular distinção da possibilidade de lesão ou lesão efectiva que causou.