Providências cautelares antecipatórias VS providências cautelares conservatórias

Tendo o CPTA consagrado o princípio segundo o qual a cada pretensão corresponde uma acção, a efectividade de um tão amplo leque de pretensões que passam a poder ser accionadas a título principal, passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado.

Por esse motivo, o art. 112º contém, no seu nº1, neste âmbito, uma cláusula aberta, estabelecendo o nº2 um elenco exemplificativo, além de admitir que também se possam recorrer às providências cautelares típicas especificadas no Código do Processo Civil.

Trata-se, portanto, de dar cumprimento ao disposto no art. 268º, nº4 da CRP, pois a consagração de um princípio de tutela jurisdicional efectiva em matéria cautelar exige consagração do poder dos tribunais administrativos de adoptarem providências cautelares não especificadas e a consagração de novas providências cautelares típicas.

Ao regular a matéria das providências cautelares o legislador atribuiu uma grande importância à distinção entre providência conservatória e antecipatória. Vejamos as principais diferenças.

As providências conservatórias (art.120º, nº1, al.b) CPTA) destinam-se a manter um status quo, isto é, pretendem manter ou preservar a situação de facto existente. Neste caso, tendo sido emitido um acto administrativo de conteúdo positivo, haverá lugar à suspensão da eficácia do acto nos termos dos arts. 112.º, nº2 al. a) e 128.º e 129º CPTA. Nas demais situações, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma ordem no sentido de a administração não realizar certa actividade ou porventura cessar essa actividade (art. 112º nº2, alínea f) do CPTA). Isto pode acontecer quando o interessado pretenda que a administração se abstenha de realizar operações materiais que não surjam em directa execução de actos administrativos ou quando a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um acto administrativo.

Ainda neste âmbito, a alínea b), do nº1, do art.120º do CPTA, considera que fica preenchido o requisito do fumus boni iuris desde que “não seja manifesta a falta de um fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. A este propósito, a Profª. Sofia Henriques considera que “não é necessário que o juiz fique convencido da probabilidade de a pretensão vir a ser julgada procedente, bastando apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão”. Também o Prof. Paulo Pereira Gouveia, afirma que dizer que “o juiz conclui que não é claro que o processo principal irá ser julgado improcedente, seria o mesmo que dizer, o juiz conclui que é claro que o processo principal irá ser julgado procedente, e dizer que é um juízo negativo de não-improbalidade, seria o mesmo que dizer que é um juízo positivo da realidade”.

Por sua vez, as providências antecipatórias são aquelas que visam prevenir um dano, obtendo antecipadamente a disponibilidade de um direito ou de gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado. Nesta modalidade, o art.120.º, nº1, al. c) do CPTA apenas considera que se preenche pressuposto da aparência do direito quanto seja provável que a pretensão formulada ou a formular venha a ser julgada procedente, sendo por isso mais exigente quanto às providências antecipatórias.

Quanto a estas providências, a Profª Ana Gouveia Martins, refere a existência de um “exame de fundo e aprofundado”, concluindo “é indispensável que mais do que possível, seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente”.

Assim se distingue as duas modalidades, pois, enquanto que nas providências antecipatórias exige-se um juízo de probabilidade de procedência da acção principal, já nas conservatórias basta um mero juízo de possibilidade.

Por sua vez, o Prof. Miguel Prata Roque considera que é de rejeitar a aplicação da tese da “probabilidade forte e reforçada” no caso das providências antecipatórias, na medida em que isso criaria um forte obstáculo à decretação das mesmas, só fazendo sentido a aplicação de tal tese em sede de direito processual penal, isto em nome do princípio da presunção da inocência. Considera então o autor, que alínea c) do nº1 do art.120º, consagraria a tese da “probabilidade preponderante”, considerando que os indícios de procedência da acção administrativa principal têm de ser superiores aos da sua não procedência. Assim, apenas se considerará existir indícios suficientes do direito invocado se no caso concreto o juiz considerar ser mais provável uma decisão favorável.

O Supremo Tribunal Administrativo já analisou a distinção entre as modalidades de providências cautelares e a sua relação com o fumus boni iuris, nomeadamente no julgamento do processo cautelar relativo à construção do Túnel do Marquês. Inicialmente, aquele tribunal argumentou no sentido de: “relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória”. De seguida, assinalou que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.

Contudo apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias, ela não pode deixar de ser utilizada, pois ela é determinante para a averiguação da exigência do fumus boni iuris, pois, como já evidenciámos, aquela exigência difere consoante a modalidade em causa, sendo o legislador claramente, mais exigente no que toca às providências antecipatórias.

Esta maior exigência justifica-se, uma vez que, como refere a Profª Carla Amado Gomes essas providências “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisas existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final”, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litigio”.

Nair Cordas
Nº17473, Subturma 3