Intimação para protecção de direitos liberdades e garantias

O legislador na reforma do contencioso administrativo criou um meio processual ordinário novo – a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, artigo 109º do CPTA.

Trata-se de um meio processual principal – “emissão de uma decisão de mérito”, mas urgente – “célere emissão de uma decisão de mérito” – e pode consistir na imposição à Administração de uma conduta positiva ou negativa (artigo 109º nº1 CPTA).

O nº2 do artigo 109º do CPTA admite que a intimação possa ser dirigida contra particulares, tendo estes no entanto que estar envolvidos em relações jurídico-administrativas, como resulta do artigo 10º nº7 do CPTA.

O nº3 do artigo 109º do CPTA autoriza que o tribunal emita “sentença que produza os efeitos do acto devido”, sendo, segundo o Professor Vieira de Andrade, a única situação em que o CPTA atribui poderes substitutivos ao juiz no âmbito de processos declarativos.

A intimação exige a verificação de pressupostos cumulativos (artigo 109º nº1 CPTA):
1. A necessidade de celeridade na pronúncia da decisão final
2. Tratar-se do exercício de um direito, liberdade ou garantia
3. Não ser possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar

Em relação ao primeiro pressuposto entende-se que há necessidade de celeridade quando a emissão da decisão de mérito “se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia”, ou seja existe necessidade de celeridade quando a espera pela decisão em “tempo normal” frustraria o direito, liberdade ou garantia que se pretende proteger.

Em relação ao segundo pressuposto há autores (Vieira de Andrade, Carla Amado Gomes e Anabela Leão) que entendem que este abrange os direitos análogos a direitos, liberdades e garantias.

Em relação ao terceiro pressuposto pode constatar-se o carácter subsidiário da intimação em relação às providências cautelares, sendo que esta subsidiariedade assentará na urgência da tutela e na inidoneidade das providências (nomeadamente pela sua provisoriedade e instrumentalidade) para tutelar o direito, liberdade ou garantia.

A intimação encontra a sua aplicação limitada, por ser condicionada à impossibilidade ou insuficiência de outros mecanismos conforme consta do Acórdão do Tribunal Constitucional nº5/06.

Decisão da causa principal nas providências cautelares

Uma das consequências da reforma de 2004 foi a possibilidade de antecipar o juízo sobre a causa principal, mecanismo previsto no artigo 121º do CPTA, e que o Professor Vieira de Andrade refere como “convolação do processo cautelar em processo principal”.

Este instituto tem pressupostos rigorosos:
1. Urgência manifesta na resolução definitiva do caso
2. Insuficiência da medida cautelar provisória
3. Natureza das questões e gravidade dos interesses envolvidos
4. Posse de todos os elementos necessários
5. Contraditório das partes

A urgência derivada da natureza das questões e da gravidade dos interesses envolvidos abrange as situações de tutela urgente de direitos fundamentais.

Todavia para essa tutela não deve o titular utilizar uma providência cautelar mas sim uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Se existe urgência, e tendo conhecimento que o artigo 121º não tem sido aplicado pelos tribunais, será mais eficaz intentar uma intimação que será, inclusive, mais célere.

Sendo assim esta decisão da causa principal terá utilidade naqueles casos em que a parte usou uma providência cautelar mas deveria ter utilizado uma intimação.
No entanto, sendo que a intimação apenas é aplicável aos direitos, liberdades e garantias, no caso de direitos sociais este instituto será útil.

Tem de existir especial cuidado com o requisito da posse de todos os elementos, pois não se pode olvidar que o conhecimento do juiz é, nestes processos, sumário.

A doutrina e jurisprudência têm entendido este instituto como sendo excepcional, contrariamente ao que acontece no processo civil, que aquele inspirou, no artigo 16º do Decreto-lei 108/2006 de 8 de Junho.

A condenação à abstenção de comportamentos no código de processo nos tribunais administrativos

A reforma do contencioso administrativo, em vigor desde 1 de Janeiro de 2004, executou um novo paradigma de justiça administrativa pela via do alargamento e diversificação dos meios processuais contenciosos e cautelares indispensáveis à plenitude da tutela efectiva dos direitos e interesses dos cidadãos.

Assim um dos seus principais objectivos foi dar plena concretização à exigência constitucional da garantia de uma tutela jurisdicional efectiva dos administrados face à Administração, consagrada nos artigos 20º nº1 e 268º nº4 da Constituição.
Para que haja concretização deste princípio “a cada direito ou interesse legalmente protegido deve corresponder um meio de tutela”.
Trata-se de um corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e da tutela da confiança.

A reforma eliminou as restrições aos meios de prova admissíveis ou dos pedidos cumuláveis, ampliou as garantias de protecção cautelar e instituiu um processo executivo capaz de assegurar o efectivo cumprimento das decisões proferidas.

Houve a consagração da possibilidade de obtenção da condenação da Administração à prática de actos devidos, sem necessidade, como antes acontecia, de prévio acto administrativo ou da sua ficção para que os mesmos possam ser impugnados.

Nos termos do artigo 37º nº2 c) do CPTA admite-se o pedido que tenha por objecto litígios relativos a “condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo”.

No regime anterior à reforma a reacção judicial apenas poderia existir a posteriori. Depois da reforma de 2004 deixou de existir essa restrição, tendo passado a lei a prever expressamente uma acção principal que tutela os cidadãos “quando seja provável a emissão de um acto lesivo”, ou seja, antes da actuação administrativa potencialmente lesiva, naturalmente antecipando a tutela judicial de forma a garantir a sua efectividade (tutela ex ante).

O recurso a este meio é justificado pela ameaça de lesão ilegal baseada na existência de uma situação de facto ou de direito que demonstre que o receio é razoavelmente fundado.

A isto se chama tradicionalmente uma “acção mandamental” pois o juiz, se considerar procedente a pretensão do cidadão, decreta uma sentença em que ordena a Administração a adoptar determinado comportamento. Se esse comportamento tiver um conteúdo negativo (abstenção ou omissão) fala-se em sentença inibitória. Estas acções estão principalmente dirigidas para a protecção de direitos absolutos e direitos fundamentais.

Este meio de protecção ex ante distingue-se das providências cautelares por pretender uma decisão de mérito sobre o fundo da questão e a resolução do conflito jurídico, ao contrário destas que são uma decisão temporária e sumária e instrumental da questão. Também se distingue da intimação pois esta pressupõe uma necessidade urgente de protecção de direitos, liberdades ou garantias e não seja suficiente o recurso a providência cautelar, pelo contrário a acção inibitória pode ser direccionada para a protecção de direitos obrigacionais e pode ser conjugada com a tutela cautelar.

Anteriormente referi que a acção inibitória se encontra regulada no artigo 37º nº2 c) do CPTA, no título da acção administrativa comum, o que é discutido por alguma doutrina que entende que devia estar sistematicamente inserida na acção administrativa especial, pois nos termos do artigo 46º nº1 do CPTA seguem esta forma de acção “os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos” e se refere no nº2 b) desse mesmo artigo a “condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido”. Se o critério subjacente é o exercício de poderes de autoridade pela Administração (mormente a emissão de actos administrativos) não se entende o porquê de, se a condenação tiver por objecto um conteúdo positivo (prática do acto) seguir a forma de acção administrativa especial e se a condenação tiver um conteúdo negativo (abstenção ou omissão) seguir a forma de acção administrativa comum.

A doutrina tem entendido que a expressão “comportamentos” no artigo 37º nº2 c) do CPTA poderá ser interpretada no sentido de abranger meras actuações administrativas sem natureza de actos administrativos (por exemplo operações materiais ou comportamentos de facto). O comportamento pode ser igualmente ser um acto administrativo, entende-se que o mesmo tem de ser lesivo (artigo 37 nº2 c) do CPTA “quando seja provável a emissão de um acto lesivo”) e ilegal, o que decorre do artigo 3º nº1 do CPTA, pois o princípio da separação de poderes implica que o tribunal julgue a legalidade das actuações administrativas e não o seu mérito.

Outro pressuposto desta acção é a probabilidade da emissão do comportamento que terá lugar quando, haja por parte da Administração, através de quaisquer meios, o anúncio de que irá adoptar esse comportamento ou que o considera seriamente.
Em relação aos sujeitos processuais, a Administração pode ser sujeito passivo (artigo 10º nº2 CPTA) ou activo e demandar outros órgãos da Administração ou uma pessoa colectiva pública (também esta pode ser sujeito activo e demandar a Administração). Os particulares podem ser sujeitos activos da acção inibitória nos termos do artigo 9º nº 1 do CPTA.

A sentença emitida na sequência de acção inibitória, tendo esta como pressuposto a ilegalidade do comportamento, limitar-se-á a averiguar os limites da competência da Administração e a esclarecer as suas vinculações legais.

Em relação ao efeito de caso julgado, entende-se que a sentença terá implícita uma cláusula de rebus sic standibus, e como tal o caso julgado terá como limites a manutenção das circunstâncias de facto e de direito.

Declaração de ilegalidade por Omissão

Preâmbulo:

O direito comparado ensina-nos que o controlo judicial de omissão normativa da Administração começou por ser recusado a pretexto de se tratar de actos de Governo, mas a pouco e pouco as ordens jurídicas enveredaram por um controlo cada vez mais rigoroso dessa omissão, visando salvaguardar os direitos dos cidadãos e evitar a subversão das fontes de direito por parte da Administração.

No direito Português, pelo menos desde a Constituição de 1933, nota-se uma preocupação da parte do legislador com o problema da omissão normativa da Administração e, por isso, na revisão constitucional de 1945 estabeleceu um prazo subsidiário de seis meses para se aprovar os regulamentos necessários à boa execução das leis.

Introdução:

A omissão regulamentar constitui uma das vertentes do problema mais vasto da omissão dos poderes públicos que assumiu grande importância no moderno Estado Social de Direito.

A passagem ao Estado Social e Pós – Social de Direito acarretou mudanças significativas na forma de entender os fins do Estado e a necessidade de intervenção dos poderes públicos tornou-se uma regra constante, a ponto de a abstenção poder ser considerada violadora da ordem objectiva e dos direitos fundamentais dos cidadãos.

A Constituição de 1976 não ignorou a problemática da omissão dos poderes públicos e, sendo esta uma Constituição instituidora de um Estado Social de Direito, abordou expressamente a omissão do poder legislativo, instituindo a declaração de inconstitucionalidade por omissão, por forma a que os poderes públicos possam cumprir as imposições constitucionais no respeitante à pratica de actos legislativos. O mesmo se dirá em relação à Administração em que se preocupou com a prática de actos administrativos legalmente devidos, veja-se o artigo 268.º, n.º4 da Constituição. No entanto, a Constituição manteve silêncio no concernente aos actos normativos da Administração.

A proposta de se introduzir na Justiça Portuguesa um meio processual destinado a fazer face às omissões normativas da Administração foi avançada por PAULO OTERO na discussão sobre o ante-projecto da reforma do contencioso administrativo, tendo como base a inconstitucionalidade por omissão. Daí que se perceba, de imediato, ao analisar esta norma, que ela se inspira no artigo 283.º da CRP (Inconstitucionalidade por omissão).

Os preceitos atinentes à impugnação de normas e à declaração de ilegalidade por omissão encontram-se previstos na mesma Secção. Mas teria sido preferível uma sistematização que colocasse cada uma destas matérias numa secção autónoma, uma vez que se tratam de duas matérias com autonomia dogmática.

Notamos que à declaração de ilegalidade por omissão o legislador dedicou apenas um preceito, discretamente colocado no fim da Secção III. Trata-se do art.º 77.º, que se ocupa de todo o regime jurídico da omissão normativa da Administração.

A mera leitura deste preceito mostra-nos que o legislador teve a preocupação de situar o problema da omissão normativa da Administração no estrito campo das leis não exequíveis por si mesmas e que, por isso, necessitam de uma actividade posterior da Administração, visando atribuir-lhe exequibilidade. Podemos assim dizer que o legislador se refere aos regulamentos de execução, não se encontrando nas suas preocupações os regulamentos independentes.

O juiz deve, pois, verificar se a lei não é exequível por si mesma e concluindo nesse sentido, analisa, ainda, se foi ou não aprovada a competente norma que a torne exequível. Se concluir no sentido de que a norma é exequível por si mesma e não carece de execução, a questão morre aí; se, pelo contrário, concluir no sentido de que a lei não é exequível por si mesma e, apesar disso, a administração não cumpriu o seu dever constitucional de aprovar a norma que a torne exequível, impõe-se, pois, que adopte medidas no sentido de levar a Administração a cumprir a sua obrigação constitucional de executar as leis, pois estamos perante uma clara situação de ilegalidade por omissão que viola a ordem objectiva e os direitos e os interesse legítimos dos cidadãos.

Desenvolvimento:

A legitimidade para intentar a acção especial é atribuída por lei ao Ministério Público, ás entidades previstas no n.º 2 do Art.º 9.º e quem alegue um “prejuízo” directamente resultante da omissão, o que é um claro reconhecimento legal de que a omissão regulamentar pode afectar a esfera jurídica dos privados, violando os seus direitos e interesses legítimos (os titulares de posições jurídicas subjectivas). Isto, apesar de parecer contrário à dimensão tendencialmente objectiva do contencioso de normas jurídicas , este, como resulta do artigo 268.º, n.º5, da CRP, não pode deixar de possuir também uma componente subjectiva.

À primeira vista, não parece que o legislador tenha encarado com muita firmeza a forma de forçar a administração a retomar o caminho da legalidade em cumprimento do seu dever constitucional, pois estabelece no artigo 77.º, n.º 2, o seguinte: mal se entende que o juiz se limite a “convidar” a Administração a cumprir o seu dever constitucional; mal se entende também que o juiz se limite a “comunicar” à Administração, sem mais, que está em falta, como que lembrando-lhe o seu dever. E mal se entende que “convide” ou “comunique” a Administração nos termos expostos, porque a actividade judicial traduz-se no exercício independente de um poder público, cujas decisões devem ser acatadas por todas as autoridades públicas e pelos particulares e ainda pelo facto de numa grande parte das situações podermos estar perante verdadeiros direitos públicos subjectivos dos cidadãos à norma omitida, o que implica da parte da Administração o seu rigoroso cumprimento. A falta de firmeza do legislador talvez se explique pela existência em alguns sectores doutrinais de reticências em aceitar que o juiz possa condenar a Administração sem violar o princípio da separação de poderes.

Procurou-se uma via intermédia entre a solução de alcance mais limitado, de atribuir ao juiz um mero poder de declaração de omissão e a solução, de alcance mais forte, de lhe atribuir o poder de condenar a Administração à emissão do regulamento devido. Nas palavras do prof. Mário Aroso de Almeida, “ enveredou pelo caminho de instituir uma pronúncia declarativa de conteúdo impositivo, do tipo da declaração de actos devidos”.

Em relação a este último artigo, ao contrário do que é defendido pelo prof. Diogo Freitas do Amaral, o prof. Vasco Pereira da Silva, adoptando um posição próxima à de Marcello Caetano defende que se trata aqui de uma sentença de conteúdo algo equívoco, pois, o legislador, por um lado parece estabelecer que ela possui uma eficácia meramente declarativa, limitada a dar conhecimento da existência de uma ilegalidade por omissão, por outro lado, determina que ela possua também efeitos cominatórios, nomeadamente ao prever a fixação de um prazo para a adopção das normas regulamentares. Desta forma, a sentença de declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares, pelos tribunais administrativos, vai mais longe do que as sentenças congéneres do Tribunal Constitucional, em matéria de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão de actos legislativos (artigo 283.º, n.º 2, da CRP), parecendo estar mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma sentença meramente declarativa ou de simples apreciação.

O juiz deve conceder à Administração um prazo que não pode ser inferior a seis meses, para aprovar a norma respectiva, e parece-nos uma solução de aplaudir, dada a sua flexibilidade. Na fixação desse prazo, só a análise das circunstâncias que rodearam a omissão regulamentar pode conduzir a uma boa solução. E só uma análise em concreto pode conduzir o juiz à conclusão sobre a existência de negligência e abusos ou situações objectivas de dificuldades que justificam o atraso e que a Administração se esforça por ultrapassar.

Pergunta-se: qual o sentido da previsão da fixação de um prazo razoável para o cumprimento do dever reconhecido pela sentença, se não for para o efeito de permitir que a eventual inobservância do prazo seja qualificada como um acto de desobediência em relação à sentença, em termos de habilitar o beneficiário da mesma a desencadear os mecanismos de execução adequados – isto é, a fixação de um prazo limite, com imposição de uma sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência na omissão (artigos 164.º, n.º 4, alínea d), 168.º e 169.º).

Subsiste, no entanto, uma questão que o legislador não resolveu expressamente neste preceito: verificada que a lei não é exequível por si mesma, havendo omissão normativa ilegal e condenada a Administração para suprir essa omissão dentro de um prazo fixado pelo juiz, como resolver o problema se, findo esse prazo, a Administração não aprovar a norma omitida ? Julgamos que o juiz, se o considerar justificado, atendendo às circunstâncias concretas, pode proceder desde logo à imposição de sanções pecuniárias compulsórias, ao abrigo da previsão genérica do artigo 3.º, n.º 2, e sobretudo dos artigos 44.º e 49.º, no próprio momento em que reconheça a ilegitimidade da situação de omissão e, por isso, fixe o prazo dentro do qual a omissão deve ser suprida.

 A adopção de uma sanção pecuniária compulsória constitui uma solução que já tinha sido admitida como possível na vigência do direito anterior por JOÃO CAUPERS.

Conclusão:

Podemos afirmar que o CPTA foi inovador, uma vez que, possibilitou que em acção administrativa especial, se suscitasse um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, quer esse dever decorra, de forma directa, da referência expressa de uma concreta lei, quer decorra, de forma indirecta, de uma remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do acto legislativo em questão.

O facto de existir um preceito inovador que institui um mecanismo de controlo dessa omissão, constitui um avanço na materialização do Estado de Direito, por passar a existir um controlo judicial mais intenso da Administração que pode servir de fonte inspiração no domínio do direito comparado.

Trata-se de uma sentença de condenação que pode ser acompanhada de sanção pecuniária compulsória.

Por fim, podemos afirmar que, o regime de impugnação de normas e de declaração de ilegalidade por omissão no direito Português está mais próximo do regime de inconstitucionalidade das leis do que do regime de impugnação dos actos administrativos; este facto não deixa de levantar a questão de saber até que ponto alguns princípios do direito processual administrativo, designadamente, os poderes do juiz.

O prof. Vasco Pereira da Silva defende que está aberto o caminho para a criação de uma “acção de condenação na emissão de regulamento devido”. Defende também que nada impedia que se tivesse antes estabelecido a possibilidade de condenação da Administração na produção da norma regulamentar devida, à semelhança do que foi feito relativamente aos actos administrativos devidos. O que, reconhecida a existência de um dever de regulamentar, em nada poria em causa a separação de poderes.

Bibliografia:

Almeida, Mário Aroso de – “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª Edição, Almedina, 2005.

Silva, Mário Ramos Pereira da  -“A impugnação de normas e a declaração de ilegalidade por omissão no novo contencioso administrativo”, 2003.

Silva, Vasco Pereira da – “ O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanáise”, 2ª Edição, Almedina. 

A acção pública e a acção popular na defesa do ambiente

A natureza pública e colectiva do bem jurídico fundamental ambiente, que resulta dos artigos 9º/e), 52º/3 e 66º/2 da CRP, vai ao encontro da natureza colectiva que marca o Direito do Ambiente.

Tanto o artigo 26ºA do CPC como o artigo 9º/2 do CPTA referem o Ministério Público e os actores populares como entidades com legitimidade para  a defesa judicial de determinados interesses, já a Lei 83/95 (LAP), no artigo 2º/1 omite a referência ao Ministério Público, vindo excepcionar o regime dos arts 9º do CPTA e 26ºA do CPC) e, neste contexto a figura da iniciativa pública ser ignorada com base no artigo 53º/2 do CPA, que pre-existiu à LAP.

 A solução prevista no artigo 68º/1/c) do CPTA é passivel de fundar a intervenção do Ministério Público no plano procedimental (a titulo subsidiário) quanto a actos vinculados cuja ilegal omissão pela Administração constitua ofensa de direitos fundamentais dos particulares e de interesses públicos especialmente relevantes e demais interesses reconduziveis ao lote inscrito nos artigos 52º/3/a) da CRP, 1º/2 da LAP, e 9º/2 do CPTA.

O artigo 4º/1/l) do ETAF dá um importante passo na clarificação do que deve entender-se por relação jurídica administrativa no domínio da gestão de bens de fruição colectiva (interesses difusos). A disposição aponta para o critério da natureza do sujeito, indiciando o critério da natureza dos poderes desenvolvidos pelo sujeito. Parece, deste modo, caber aos tribunais administrativos o julgamento de questões emergentes de comportamentos que consubstanciem lesão ou ameaça de lesão de bens ambientais levadas a cabo por entidades organicamente públicas, assim como por entidades que, ainda que revistam forma privada, desempenham funções substancialmente administrativas.

Como refere o Acordão do Tribunal de Conflitos de 9 de Dezembro de 2008, “Pese a peculiar natureza da acção popular, a que subjaz a defesa de interesses públicos, ainda que exercida por um particular, não pode considerar-se que esteja em causa uma relação de natureza administrativa, nem quanto aos sujeitos”.

Esta afirmação ganha ânimo ao considerarmos a relação jurídica ambiental a partir de uma lógica de proibição sob reserva de autorização. A máxima de prevenção que norteia o Direito do Ambiente, e que o legislador constituinte não deixou de ressaltar na alinea a) do nº 2 do artigo 66º da CRP, determina a necessidade de autorização da esmagadora maioria das intervenções susceptíveis de causar impactos relevantes ao meio natural. Daí advém a natureza de juiz natural do julgador administrativo ambiental, sendo que a relação jurídica terá normalmente por base um acto autorizativo ou uma norma de um plano especial, havendo uma vinculação específica para os sujeitos, cuja presença é susceptivel de arrastar o litígio para os tribunais administrativos.

Mesmo não sendo suscitada num tribunal civel ab initio a validade do acto e apenas a ilicitude da conduta do titular da autorização, se este na contestação alegar estar a agir ao abrigo de um acto conformador da sua actividade, chamando a Administração à demanda, poderá levar o tribunal a proferir um convite à suspensão dos autos e à propositura de uma acção administrativa especial com vista à declaração de nulidade do acto, cumulada com um pedido indemnizatório deduzido contra a Administração (artigo 97º/1 do CPC). Segundo Carla Amado Gomes, revela-se mais favorável intentar acção junto dos Tribunais Administrativos, ab initio.

Na acção administrativa comum (nomeadamente, em situações reconduzíveis ao tipo de pedidos descritos no artigo 37º/2/c) do CPTA), o pressuposto do nº3 do artigo 37º do CPTA pode colocar-nos problemas de inviabilização de qualquer acção deste tipo promovida por autores populares contra privados, tendo portanto de ser adaptado. Os fins da norma traduzem um princípio de preferência pela pronúncia administrativa prévia, à semelhança do que sucede na acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, sendo que compatibilizando-o com os objectivos de protecção de interesses difusos se justifica esta interpretação.

Estando em causa violações de normas jusambientais perpetradas por entidades públicas, o contencioso natural das acções movidas por autores populares ou pelo MP será o administrativo, sendo esta afirmação suportada pelo artigo 4º/1/l) do ETAF.

Por sua vez, a parte final da alinea l) do no 1 do artigo 4º do ETAF, excluindo-se da jurisdicao administrativa os contenciosos das contra-ordenacoes e dos crimes ecológicos, sediados na Lei 50/2006 e nos artigos 274º, 278º, 279º e 281º do Código Penal.

Os nº 2 e 3 parecem áreas mais adequadas à inserção desta interdição. No que tange aos procedimentos contra-ordenacionais, verificamos que, se é certo que a iniciativa pode ser promovida por autores populares ou por delegados do MP junto das entidades administrativas competentes para aplicação da coima, a contestacao judicial é do interesse do lesante. Ora, estando a norma construida a pensar em entidades que promovem a defesa do ambiente (entre outros), a referência aos procedimentos contraordenacionais, ai, nao faz  grande sentido, segundo Carla Amado Gomes.

No que toca aos ilícitos criminais a perspectiva é outra, dado tratarem-se de crimes públicos cuja acusação pode ser deduzida pelo MP, através da acção pública, afastando os tribunais administrativos do julgamento destas acções. Mas o “deslocamento” e notorio, podendo dar ate a impressao de que o legislador do ETAF quis afinal reservar para a justica administrativa os litigios criminais e contra-ordenacionais alheios aos dominios dos interesses difusos.

Quando há autores populares ou agentes do MP a promover a acção de defesa do ambiente o que se almeja, em primeiro lugar, é a defesa de interesses supraindividuais. Não se trata de direitos subjectivos, mas antes de interesses de facto na fruição das qualidades de um bem ameaçado ou lesado pela actuação de um particular ou de um ente público. Esta observação é particularmente importante nas acções em que não se pede somente a cessação do comportamento lesivo ou a actuação positiva no sentido de prevenir o dano, mas já o ressarcimento de um dano ecológico (puro). Note-se que, quer nos termos da LBA (artigo 48º), quer do CC (artigo 566º/1), quer da Lei 67/2007, (artigo 3º/2), a reconstituição in natura é o modo preferencial de efectivar a responsabilidade do agente de um dano ecológico. Nos casos em que as medidas de reparação primária e complementar não sejam suficientes para repor o status quo existente antes da lesão do bem jurídico, e tendo de se partir para medidas compensatórias através de prestações pecuniárias há uma natureza publica destes montantes e a afectação ao Fundo de Intervenção Ambiental (criado pela Lei 50/2006, implementado pelo DL 150/2008).

O leque de sujeitos investido em legitimidade popular, nos termos dos artigos 2º e 3º da LAP, é constituido por: Cidadãos no gozo dos seus direitos civis e politicos, isoladamente ou em grupo, associações e fundações que tenham por função estatutária a promoção do ambiente, por Autarquias locais “em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição”.

 A “legitimidade popular” a que a CRP se reporta no artigo 52º/3 não é apenas a “acção popular correctiva” prevista no Código Administrativo de 1936/40, ainda em vigor em 1976, mas um conceito mais vasto, extensivel à tutela de interesses difusos. É condição de exercicio do direito de acção nao o ser eleitor mas o ser pessoa (interessado na qualidade de fruição de bens colectivos).

A natureza imaterial e plurilocalizada das utilidades dos bens naturais faz com que qualquer cidadão possa agir em sua defesa (por exemplo: descargas poluentes num rio do Norte do pais sindicadas por um residente em Faro).

No que toca às acções promovidas por entidades associativas e fundacionais, cumpre assinalar o pressuposto da especialidade das atribuições estatutárias, frisado pelo legislador no artigo 3º. Perante a noção amplíssima de ambiente para que somos arrastados pelo artigo 66º da CRP, “tudo é ambiente” (saúde, urbanismo, ordenamento do território, arquitectura urbana… No entanto, e ainda que assim se entenda, sempre se exigirá um segundo controlo, se no caso couber, tendo em consideração o âmbito geográfico de actuação da associação ou fundação (artigo 7º/3 da Lei 35/98).

O terceiro caso, respeitante às autarquias  (municípios e freguesias) é o que suscita mais questões, na medida em que estas entidades estão constitucional e legalmente adstritas à tarefa de protecção do ambiente, facto que lhes confere competência própria de actuação nesta sede, independentemente do recurso aos tribunais (artigos 13º/l) e 14º/h) da Lei 159/99, de 14 de Setembro). Ou seja, o exercicio da tutela declarativa, dentro da sua competência, precede e prefere, por argumentos de economia processual e pelo Princípio da separação de poderes, a via judicial.

A lei parece querer reportar-se ao fenómeno da representação sem mandato análogo ao que está subjacente ao mecanismo de tutela de interesses individuais homogéneos no artigo 15º da LAP. Simplesmente, se ai se prescinde da “vinculação territorial”, no caso das autarquias esta é intrinseca à sua natureza de entes territoriais (um principio da especialidade por natureza e nao por acto voluntário) e terá, portanto, de verificar-se para poder suportar esta representação.

Não pode fechar-se este ponto sem aludir, uma vez mais, ao Ministério Público. As razões da exclusão do leque de entidades enunciadas no artigo 2º/1 podem estar relacionadas com o facto de a LAP ser também um regime de alargamento da legitimidade procedimental, realidade da qual o MP estará, em regra, arredado. No entanto, nos locais especificamente contenciosos, o MP está presente enquanto detentor de poder de acção pública. A sua actuação, no que tange a interesses difusos, se traduz numa intervenção duplamente qualificada: agindo em defesa da legalidade objectiva e da qualidade material de fruição do bem natural ameaçado ou lesado.

Além da iniciativa processual, o MP tem ainda legitimidade substitutiva (de actores populares) em caso de desistência (nos termos do artigo 16º/3 da LAP).

Olhando para os artigos 73º/3 e 130º/3 do CPTA, apercebemo-nos da posição privilegiada do MP nesta sede: só ele pode pedir declaração de nulidade com efeitos erga omnes sem esperar pela desaplicação em três casos concretos (tendo o dever de requerer tal declaracao uma vez registados estes), e so ele pode requerer a suspensão jurisdicional de eficácia de normas (imediatamente exequiveis) com efeitos erga omnes independentemente da alegação da recusa de aplicação da norma em três casos anteriores.

A legitimidade popular é uma extensão da legitimidade processual, sendo um

pressuposto processual, que neste caso dispensa a prova do interesse directo e pessoal. Não estamos perante um meio processual, mas sim perante um conjunto de especialidades processuais que se enxertam nos meios processuais concretamente utilizados pelos autores populares, na jurisdição administrativa ou na civel (artigo 12º da LAP). Já o leque de especialidades que a legitimidade popular acarreta não se pode considerar tão evidente.

A LAP não regula somente a legitimidade popular, mas também o instituto da acção de grupo (os interesses individuais homogéneos). Esta bipartição torna-se mais evidente quando atentamos aos artigos 14º, 15º, 19º e 22º/2, 3 e 4. Nestas disposições, o legislador teve por objectivo resolver o problema de representacao atipica em casos de interesses individualizados pertencentes a pessoas afectadas por um risco de origem idêntica. Os interesses não são relativos a bens individualmente inapropriaveis, mas a bens pessoais (integridade fisica, património).

O artigo 48º do CPTA constitui uma forma de agilização processual — pelo menos para o(s) processo(s) seleccionado(s), sendo especialmente útil no âmbito da tutela de interesses individuais homogéneos. Na ausÊncia de uma iniciativa processual baseada numa representacao sem mandato, a multiplicacao de accoes cuja resolucao implica a aplicacao das mesmas normas ou a elucidacao da mesma questao de direito, e susceptivel de uma reductio ad unum atraves do mecanismo de seleccao do artigo 48º. Tal como o artigo 17º da LAP veicula a auto-exclusão de sujeitos que desejem prosseguir uma diferente estratégia processual e, em consequência, ficar imunes aos efeitos do caso julgado, também o CPTA oferece aos vários autores, quer a possibilidade de requerer a extensão de efeitos da decisao ao seu caso artigo 48º/5/b), quer a prossecucao autonoma da accao artigo 48.o/5/c).

O caso julgado em acções promovidas por autores populares para tutela daqueles interesses produz, forçosamente, efeitos erga omnes— em virtude da natureza dos bens que sustentam os interesses (de facto) de fruição colectiva.

E a pessoalidade (embora “colectivizada” na sua semelhanca) que define este tipo de

interesses. Assim se explica que um autor esteja em juizo por todos aqueles que se nao

sintam indevidamente representados no objectivo das suas pretensões e, por isso, se autoexcluam(artigos 14º e 15º), bem como assim se compreende o modo de citacao

circunstancial ou geograficamente orientada (artigo 15o/2 e 3)32. Do mesmo passo se

ilumina a norma constante no artigo 19o, sobre eficacia erga omnes do caso julgado

(ressalvados os sujeitos que se auto-excluiram), e se confere inteligibilidade aos nº 2, 3 e 4 do artigo 22º, respeitantes à indemnização.

 As indemnizações pecuniárias reclamadas por autores individuais são legitimamente devidas em virtude de lesões particulares, ao passo que as indemnizações pecuniárias por dano ecológico reclamadas por autores populares, pessoais ou institucionais, pertencem à comunidade.

 A criação do FIA veio resolver o equívoco aberto pelo artigo 22º/2, ou pela LAP no seu todo, ao não diferenciar interesses difusos e interesses individuais homogéneos, determinando o destino de quantias que se não reconduzam a medidas de reparação primária e complementar do bem lesado por forma a não promover o enriquecimento do autor popular à custa alheia (da colectividade). O Anexo V do DL 147/2008, ao proibir a atribuição de quantias pecuniárias a sujeitos individuais, que há-de ser a ultima ratio, na medida em que se prefere a reconstituição natural, acentua a natureza pública do dano, não inviabilizando, todavia, a configuração de um “dano moral colectivo” da comunidade que veja afectada a qualidade ambiental que a envolve. Este dano tem natureza mista: a sua origem e o sentimento de perda de pessoas individuais por afectacao do nivel de fruição de um recurso de que habitualmente  usufruiam, mas a sua tradução pecuniária deve ser canalizada para fins de promoção da qualidade do ambiente comunitário.

Verdadeiras especialidades das acções promovidas por autores populares (bem como das interpostas por portadores de interesses individuais homogéneos) constam dos artigos 13º, 17º, 18º e 20º da LAP. O artigo 13º visa responsabilizar os autores populares, desincentivando-os da propositura de acções com fins puramente dilatórios, sobretudo porque o acesso à justiça é facilitado pelo regime especial de preparos e custas previsto no artigo 20º.

Logo, o juiz vê acrescidos os seus poderes de saneamento liminar em acções promovidas por autores populares mas não quando a acção é apresentada pelo MP.

O artigo 17º constitui um sinal inequívoco da natureza pública deste tipo de processos. O juiz não fica circunscrito a um papel passivo, próprio de quem está adstrito ao principio da imparcialidade, mas antes vê reconhecida a faculdade de promover diligências que permitam iluminar as circunstâncias do caso e obter a melhor fundamentação possivel da decisão. O juiz está vinculado ao pedido mas não aos elementos de prova carreados, que podem ser acrescidos na sequência de iniciativa sua.

O artigo 18º visa salvaguardar o efeito útil de uma decisão de provimento do pedido do autor popular, atendendo à natureza frágil do objecto subjacente ao litigio e à possibilidade de provocação de danos irreparáveis ou de dificil reparação.

Atendendo à natureza dos bens em jogo e à magnitude que a sua salvaguarda reveste para a comunidade em geral, e para o ecossistema em particular, não deveria ser reconhecido o direito de decretar medidas inibitorias da actuacao lesiva ao juiz? e presumivelmente ilicita ─ ainda que tal pedido nao fosse formulado (na petição inicial) pelos autores populares. Note-se que estariamos aqui perante uma verdadeira excepção ao principio do pedido, uma vez que não se trataria de conceder um diferente efeito a um impulso processual, mas substituir-se ao impulso processual (cautelar). A natureza do bem pode ate justificá-lo, mas o legislador teria que o afirmar expressamente e sempre se deveriam implementar mecanismos de recurso urgente a favor do réu, para assegurar um minimo de contraditório, essencial à salvaguarda do principio do processo equitativo.

O artigo 20º pretende constituir um incentivo à promoção de accões por autores populares, dispensando-os do pagamento de preparos e isentando-os do pagamento de custas em caso de procedência da acção, ainda que parcial. Em face de

decaimento total, o montante a liquidar e ainda assim simbólico (“entre um décimo e

metade das custas que normalmente seriam devidas”, ponderando-se a situação dos

requerentes e a razao formal ou substancial da improcedencia do pedido).

Bibliografia:

Miguel TEIXEIRA DE SOUSA, Legitimidade processual e acção popular no Direito do

Ambiente, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 409 segs;

 Jose LEBRE DE FREITAS, A acção popular ao serviço do ambiente, in Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp.797 segs;

Antonio ALMEIDA, A acção popular e a lesão dos bens ambientais, in Lusiada, 2002/1-2, pp. 367 segs.

 Jose Eduardo FIGUEIREDO DIAS, Os efeitos da sentença na Lei de Acção Popular, in CEDOUA, 1999/1, pp. 47 segs.

22 Carla AMADO GOMES, O Provedor de Justiça e a tutela de interesses difusos, in Textos

dispersos…, II, cit., pp. 235 segs, 248 segs.

47 Cfr. Carla AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in Tratado de Direito

Administrativo Especial, I, coord. de Paulo Otero e Pedro Goncalves, Coimbra, 2009, pp. 159 segs, 264-265.

Providências cautelares antecipatórias VS providências cautelares conservatórias

Tendo o CPTA consagrado o princípio segundo o qual a cada pretensão corresponde uma acção, a efectividade de um tão amplo leque de pretensões que passam a poder ser accionadas a título principal, passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado.

Por esse motivo, o art. 112º contém, no seu nº1, neste âmbito, uma cláusula aberta, estabelecendo o nº2 um elenco exemplificativo, além de admitir que também se possam recorrer às providências cautelares típicas especificadas no Código do Processo Civil.

Trata-se, portanto, de dar cumprimento ao disposto no art. 268º, nº4 da CRP, pois a consagração de um princípio de tutela jurisdicional efectiva em matéria cautelar exige consagração do poder dos tribunais administrativos de adoptarem providências cautelares não especificadas e a consagração de novas providências cautelares típicas.

Ao regular a matéria das providências cautelares o legislador atribuiu uma grande importância à distinção entre providência conservatória e antecipatória. Vejamos as principais diferenças.

As providências conservatórias (art.120º, nº1, al.b) CPTA) destinam-se a manter um status quo, isto é, pretendem manter ou preservar a situação de facto existente. Neste caso, tendo sido emitido um acto administrativo de conteúdo positivo, haverá lugar à suspensão da eficácia do acto nos termos dos arts. 112.º, nº2 al. a) e 128.º e 129º CPTA. Nas demais situações, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma ordem no sentido de a administração não realizar certa actividade ou porventura cessar essa actividade (art. 112º nº2, alínea f) do CPTA). Isto pode acontecer quando o interessado pretenda que a administração se abstenha de realizar operações materiais que não surjam em directa execução de actos administrativos ou quando a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um acto administrativo.

Ainda neste âmbito, a alínea b), do nº1, do art.120º do CPTA, considera que fica preenchido o requisito do fumus boni iuris desde que “não seja manifesta a falta de um fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. A este propósito, a Profª. Sofia Henriques considera que “não é necessário que o juiz fique convencido da probabilidade de a pretensão vir a ser julgada procedente, bastando apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão”. Também o Prof. Paulo Pereira Gouveia, afirma que dizer que “o juiz conclui que não é claro que o processo principal irá ser julgado improcedente, seria o mesmo que dizer, o juiz conclui que é claro que o processo principal irá ser julgado procedente, e dizer que é um juízo negativo de não-improbalidade, seria o mesmo que dizer que é um juízo positivo da realidade”.

Por sua vez, as providências antecipatórias são aquelas que visam prevenir um dano, obtendo antecipadamente a disponibilidade de um direito ou de gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado. Nesta modalidade, o art.120.º, nº1, al. c) do CPTA apenas considera que se preenche pressuposto da aparência do direito quanto seja provável que a pretensão formulada ou a formular venha a ser julgada procedente, sendo por isso mais exigente quanto às providências antecipatórias.

Quanto a estas providências, a Profª Ana Gouveia Martins, refere a existência de um “exame de fundo e aprofundado”, concluindo “é indispensável que mais do que possível, seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente”.

Assim se distingue as duas modalidades, pois, enquanto que nas providências antecipatórias exige-se um juízo de probabilidade de procedência da acção principal, já nas conservatórias basta um mero juízo de possibilidade.

Por sua vez, o Prof. Miguel Prata Roque considera que é de rejeitar a aplicação da tese da “probabilidade forte e reforçada” no caso das providências antecipatórias, na medida em que isso criaria um forte obstáculo à decretação das mesmas, só fazendo sentido a aplicação de tal tese em sede de direito processual penal, isto em nome do princípio da presunção da inocência. Considera então o autor, que alínea c) do nº1 do art.120º, consagraria a tese da “probabilidade preponderante”, considerando que os indícios de procedência da acção administrativa principal têm de ser superiores aos da sua não procedência. Assim, apenas se considerará existir indícios suficientes do direito invocado se no caso concreto o juiz considerar ser mais provável uma decisão favorável.

O Supremo Tribunal Administrativo já analisou a distinção entre as modalidades de providências cautelares e a sua relação com o fumus boni iuris, nomeadamente no julgamento do processo cautelar relativo à construção do Túnel do Marquês. Inicialmente, aquele tribunal argumentou no sentido de: “relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória”. De seguida, assinalou que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.

Contudo apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias, ela não pode deixar de ser utilizada, pois ela é determinante para a averiguação da exigência do fumus boni iuris, pois, como já evidenciámos, aquela exigência difere consoante a modalidade em causa, sendo o legislador claramente, mais exigente no que toca às providências antecipatórias.

Esta maior exigência justifica-se, uma vez que, como refere a Profª Carla Amado Gomes essas providências “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisas existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final”, enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litigio”.

Nair Cordas
Nº17473, Subturma 3

A possibilidade de utilização da acção administrativa no âmbito da responsabilidade civil do Estado

A possibilidade de utilização da acção administrativa no âmbito da responsabilidade civil do Estado

Como se sabe, a temática da responsabilidade civil do Estado, foi alvo de uma reformulação à relativamente, pouco tempo. Hoje em dia temos a, vigorar no nosso ordenamento jurídico, a lei 67/2007 lei essa que vem precisamente tratar das questões suscitadas por comportamentos lesivos por parte da administração em relação aos particulares. Não cabe aqui fazer uma análise exaustiva deste diploma, pois não é sobre ele especificamente que este texto irá incidir. Seja como for, e só para facilitar a compreensão, parece ter alguma utilidade definir responsabilidade civil do estado. Como nos diz, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, esta responsabilidade pode ser entendida como o conjunto de circunstâncias da qual emerge, para administração e para os seus titulares de órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuízos causados a outrem no exercício da actividade administrativa.

Continuando então pelos pontos introdutórios da análise desta temática, terá que se referir que a acção administrativa especial, não é a única forma de actuação que os particulares têm para poder reagir a actuações lesivas do Estado. Ao lado desta temos a acção administrativa comum (artigo 37º e seguintes do CPTA). No nº2 em especial na alínea f) deste artigo 37º estabelece-se que de facto, seguem a forma de acção administrativa comum, os litígios que tenham como conteúdo a discussão acerca da responsabilidade civil das pessoas colectivas, bem como os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes incluindo naturalmente acções de regresso. Para além destas situações, temos também aquelas relativas ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público. Aqui como, salienta o Professor Vasco Pereira da Silva, o que está em causa, são todas aquelas obrigações que tenham como fonte, uma situação de responsabilidade civil da administração pública por actos lícitos (artigo 37º nº2 alínea g) e artigo 16º da lei 67/2007. Mas passando então a acção administrativa especial no âmbito de situações de responsabilidade civil do Estado. Primeiro ponto importante que tenho que referenciar é desde logo o facto de esta ser admissível. Tal admissão deve-se as situações de cumulação de pedidos. Mas cumulações de pedidos que envolvam por um lado, um pedido relativo a um acto ou regulamento administrativo e outro relativo a um pedido indemnizatório. Esta possibilidade vem prevista no artigo 47º do CPTA. Em relação a esta possibilidade introduzida pela reforma do contencioso administrativo, devo dizer que concordo plenamente com a opinião do Professor Vasco Pereira da Silva no que toca a considerarmos toda esta situação como uma forma de impedir que uma relação jurídica fosse dividida artificialmente, para que se pudesse julgar o litigio em acções diferentes. Não faria qualquer sentido tal possibilidade.

Para além desta situação trazer para os particulares uma maior segurança na tutela dos seus direitos, trás também vantagens para os processos. Ou seja permitindo que se possa juntar estes dois pedidos na mesma acção, estar-se-á a promover o princípio da economia processual. Alias reduzem-se os custos com os processos e consequentemente reduz-se o tempo destes mesmos processos, o que praticamente só trás vantagens. Outro ponto de relativo a esta situação, diz respeito aos pressupostos processuais, mais especificamente a legitimidade. Aqui funcionam as regras gerais, ou seja aquelas expostas no artigo 9º e 10º do CPTA. Portanto, a titulo de conclusão deste pequeno texto acerca do âmbito das acções administrativas, sou levado a defender, assim na sequencia da doutrina defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, que é hoje possivelmente defensável tendo em conta o nosso ordenamento jurídico-administrativo a possibilidade de utilização de uma acção administrativa especial no âmbito da responsabilidade, mas apenas em situações acima expostas, ou seja apenas sem situações de cumulações de pedidos, em que se envolva por um lado um pedido relativo a um acto, mas por outro lado uma situação que envolva um pedido indemnizatório. Portanto apenas nesta situação de cumulação de pedidos, previsto no artigo 47º do nosso CPTA é que podemos defender a admissibilidade de uma acção administrativa especial no âmbito da responsabilidade civil do Estado.

André Sant'Ana Marques
Ano 4º Subturma 3
nº 17177